Innledning

Høyesteretts ferske dom i saken anlagt av flere konkurrerende banker mot Bank Norwegian kommer med viktige avklaringer av hva som er tillatt bruk av konkurrenters kjennetegn i søkemotorannonsering. Det er nå fastlagt at å benytte konkurrenters kjennetegn i seg selv ikke vil kunne være et brudd på god forretningsskikk, og at slik bruk i utgangspunktet er tillatt.

Saken mot Bank Norwegian ble anlagt i 2017 etter at Næringslivets konkurranseutvalg (NKU) hadde kommet til at bankens bruk av konkurrenters kjennetegn for å generere treff for egne annonser ved bruk av Google Ads og Bings annonsetjeneste var i strid med markedsføringsloven § 25. NKUs uttalelse var en oppfølging av dets konsistente praksis fra 2012 (i den såkalte Teppeland-saken). I Teppeland-saken ble kjøp av konkurrenters varemerke eller forretningskjennetegn, for å få vist egne annonser, omtalt som illojal snylting på andres opparbeidede goodwill. NKUs konklusjon var at slik praksis er i strid med lovens generalklausul i § 25 hvor det heter at «I næringsvirksomhet må det ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom».

NKUs prakis har vært gjenstand for en hel del kommentarer i juridiske kretser, spesielt etter EU-domstolens dom i Interflora-saken i 2011. I Interflora kom EU-domstolen til at varemerkeinnehaver ikke er beskyttet mot slik bruk, men derimot at annonsepraksisen – i utgangspunktet – er et uttrykk for sunn og lojal konkurranse næringsdrivende imellom. Noe varemerkerettslig vern kan derfor på generell basis ikke etableres med mindre en gjennomsnittlig internettbruker ikke forledes til å tro at det foreligger en økonomisk forbindelse mellom annonsøren og varemerkeinnehaveren. Varemerkeretten er fullharmonisert innenfor EØS, og det forelå dermed en klar normkollisjon mellom NKUs praksis og gjeldende varemerkerett. I motsetning til varemerkeretten er imidlertid ikke markedsretten fullt ut harmonisert.

Dette åpner for at bestemmelsene i markedsføringsloven kapittel 6 om beskyttelse av næringsdrivendes interesser kan anvendes som supplement til varemerkeretten. Konkret i Bank Norwegian-saken var det anført brudd på markedsføringsloven § 25. Denne adgangen var uomtvistet, og spørsmålet som Høyesterett måtte ta stilling til var rekkevidden av markedsføringsloven § 25 når det angivelige inngrepet i stor grad var omfattet av spesialbestemmelsene i varemerkeloven.

Saksøkerne anførte for samtlige instanser at Bank Norwegians praksis i seg selv var tilstrekkelig for å konstatere brudd på god forretningsskikkstandarden i markedsføringsloven § 25 – altså at den bakenforliggende «metodikken» – selve kjøpet av det betale søkeordet eller frasen var nok til å konkludere med at det forelå brudd på markedsføringsloven.

Både tingretten og lagmannsretten konkluderte med at Bank Norwegians praksis ikke var i strid med god forretningsskikk. Høyesterett har nå kommet til samme konklusjon og rettstilstanden er dermed endelig avklart.

Kort om søkemotorannonsering

Søkemotorer muliggjør søk på internett. I praksis skriver brukere ord eller fraser i søkefeltet, hvoretter søkemotoren presenterer en liste med nettsider som rangeres etter hva søkemotoren mener er relevant å vise. Den markedsledende søkemotoren leveres av Google. Det finnes imidlertid flere alternativer som eksempelvis leveres av Microsoft Bing, Baidu, Yahoo, Yandex og DuckDuckGo. Søkemotorer er primært tilgjengelige via nettleser, eksempelvis ved å navigere til Google.com. Populære nettlesere er Chrome, Edge og Safari. Disse kan brukes på datamaskin, mobiltelefoner, nettbrett mv. De fleste moderne nettlesere muliggjør søkemotorsøk direkte i nettadressefeltet, slik at man ikke behøver å først besøke søkemotorens forside, for så å søke. Enkelte søkemotortilbydere tilbyr også søkefunksjonalitet via egne applikasjoner.

Ved søkemotorsøk presenteres søkeren en søketreffliste bestående av «organiske» (ubetalte) og «betalte» treff. I motsetning til organiske treff, korrelerer betalte søketreff med annonsørens betaling for at en konkret nettsideannonse skal komme med i søkeresultatet ved søk på forhåndsbestemte søkeord- eller fraser. Foreliggende sak omhandlet betalte treff. Betalte søketreff (eller annonser) vises i den øvre delen av søketrefflisten. Det er gjerne opp til fire slike annonser øverst til venstre i søketreffet, over de øvrige organiske treffene som kommer under, og på høyre side av søketreffet.

For den enkelte bruker vil annonsene skille seg fra de organiske treffene ved at de er merket med en tekstboks hvor det står «Annonse». Søkemotorenes forretningsmodell avhenger av inntekter fra betalte søketreff. Dersom det er flere annonsører som betaler for plassering under et bestemt søkeord, så rangeres disse i henhold til to primære kriterier. Det første kriteriet knytter seg til såkalte «kvalitetspoeng» som fastsettes i samsvar med blant annet annonsen og den aktuelle nettsiden som annonsen peker mot, herunder relevans og øvrig kvalitet. Det andre kriteriet knytter seg til det aktuelle pengebeløpet som annonsøren byr per klikk for visning under det aktuelle søkeordet. Den annonse som får høyest total poengsum av kvalitetspoeng og bud, vises øverst i trefflisten. Kvalitetspoengene gjør at Google bare vil vise annonser som antas relevante for den som søker.

Google begrenser ikke mot kjøp av konkurrenters kjennetegn som betalte søkeord. Det er imidlertid ikke helt fritt frem. Googles egne retningslinjer inneholder visse begrensinger på bruken av tredjeparters kjennetegn dersom bruken medfører økt forvekslingsfare. Skoleeksemplet på dette er når noen kjøper tredjeparts kjennetegn som søkeord og i tillegg inkluderer kjennetegnet i selve annonseteksten som presenteres overfor brukeren av søkemotoren. Såfremt man ikke inkluderer innehaverens kjennetegn i selve annonseteksten så er det imidlertid etter Googles retningslinjer fullt mulig å kjøpe konkurrenters varemerker som søkeord.

Høyesteretts dom

Høyesterett avsa den 14. desember 2021 (HR-2021-2479-A) dom i sak mellom Komplett Bank ASA, Ikano Bank AB og BRAbank ASA («konkurrentene») mot Bank Norwegian ASA, hvor ankepartenes anke ble forkastet. Hovedorganisasjonen Virke og Google LLC var partshjelpere for henholdsvis de ankende parter og ankemotparten.

Høyesterett innledet sin vurdering ved å vise til Bank Norwegians søkemotorannonsering, hvor det var uomtvistet at man hadde brukt konkurrentenes kjennetegn som betalte søkeord. Dette medførte blant annet at konkurrentene selv ser seg nødt til å by på egne kjennetegn for å komme med på listen av betalte søketreff, og at prisen per klikk for de aktuelle søkeordene kunne øke.

I vurderingen av de rettslige utgangspunkter viser Høyesterett til EU-domstolspraksis vedrørende bruk av kjennetegn som betalte søkeord i Google Ads. Konkret vises det til dom 23. mars 2010 i de forente sakene C-236/08 til C-238/08 Google France, dom 25. mars 2010 i sak C-278/08 BergSprechte, dom 8. juli 2010 i sak C-558/08 Portakabin samt dom 22. september 2011 i sak C-323/09 Interflora. Fellesnevneren for disse avgjørelsene er at de er varemerkerettslige vurderinger. Konkurrentene anførte ikke brudd på varemerkelovgivningen. Likevel var Høyesterett av den klare oppfatningen at disse avgjørelsene likevel var relevante, da «markedsføringslovens generalklausul ikke kan anvendes på bruk av varemerker og kjennetegn uten at man ser hen til rekkevidden av det varemerkerettslige vernet».

I Google France-dommen ble det slått fast at bruk av kjennetegn som søkeord i Google Ads utgjør varemerkerettslig bruk, og faller dermed innenfor anvendelsesområdet for varemerkedirektivet artikkel 5. Det foreligger imidlertid ikke ulovlig inngrep såfremt bruken gjør inngrep i varemerkets funksjoner. For varemerkets funksjoner viser Høyesterett konkret til det førende EU-domstolsprejudikatet vedrørende søkemotorannonsering, den såkalte Interflora-dommen. Det er særlig tre funksjoner som skal vurderes, opprinnelsesgarantifunksjonen, reklamefunksjonen og investeringsfunksjonen.

For opprinnelsesgarantifunksjonen uttaler Høyesterett at krenkelse kun vil foreligge dersom «tredjemands annonce antyder tilstedeværelsen af en økonomisk forbindelse mellem denne tredjemand og varemærkeindehaveren» eller om annonsen «er så uklar i relation til varernes eller tjenesteydelsernes oprindelse, at en internetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, ikke på grundlag af det salgsfremmende link og den dertil knyttede kommercielle meddelelse kan vide, om annoncøren er en tredjemand i forhold til varemærkeindehaveren, eller om han tværtimod er økonomisk forbundet med denne.» Høyesterett utleder på bakgrunn av dette at spørsmålet om «kjennetegnets opprinnelsesgarantifunksjon krenkes, beror på den nærmere utformingen av annonsen og om denne innebærer en risiko for forveksling».

For reklamefunksjonen viser Høyesterett igjen til Interfloradommen og øvrig tidligere EU-domstolspraksis, hvor det er fastslått at «brugen af et tegn, der er identisk med en andens varemærke, i forbindelse med en søge- og annonceringsydelse som ‘AdWords’ ikke krænker denne funktion ved varemærke.» Dette gjelder uavhengig av om kjennetegnsinnehaveren i enkelte tilfeller må betale en høyere pris per klikk enn konkurrensen, dersom man ønsker at egen annonse skal fremstå øverst i søkeresultatet.

Investeringsfunksjonen er den funksjonen kjennetegnet har opparbeidet gjennom bruk og som bidrar til å tiltrekke og sikre kundelojalitet. I følge Interflora-dommen vil denne funksjonen kunne bli krenket dersom bruken av kjennetegnet «foreligge dersom andres bruk av kjennetegnet «mærkbart generer» innehaverens «brug af sit varemærke med henblik på at opnå eller opretholde et omdømme, der kan tiltrække forbrugerne og sikre deres loyalitet»» For allerede opparbeidet goodwill vil krenkelse foreligge «når tredjemands brug af et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art, påvirker dette omdømme og dermed bringer opretholdelsen af det i fare.»

En forskjell mellom Bank Norwegian-saken og Interflora er at sistnevnte omhandlet bruken av et velkjent merke. I Bank Norwegian-saken var det ikke anført at konkurrentenes kjennetegn var innarbeidet som velkjente merker. EU-domstolens konkrete vurderinger relatert til vurderingene av det velkjente merket Interflora er likevel interessant ettersom det foranlediger en nærmere vurdering av «snylting» eller «urettmessig oppnådd fortjeneste på grunnlag av varemerkets særpreg eller rennomé». Dette er nemlig et relevant vurderingsmoment i forhold til vurderingen av om det foreligger brudd på generalklausulen i markedsføringsloven § 25. I Interflora var det etablert at et større antall internettbrukere ville bruke Interflora som søkeord for å «finne opplysninger eller tilbud vedrørende varemerkets varer eller tjenester», likevel vil konkurrenters bruk av Interflora som søkeord ikke medføre krenkelse såfremt annonsen «foreslår et alternativ til varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser, uden at tilbyde en simpel efterligning af varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser, uden at forårsage en udvanding eller en tilsmudsning og uden i øvrigt at krænke varemærkets funktioner». Slik bruk utgjør dermed i prinsippet «en sund og loyal konkurrence inden for sektoren for de omhandlede varer eller tjenesteydelser» og medfører en rimelig grunn, jf. varemerkedirektivets artikkel 5(2).

På basis av EU-domstolspraksisen konkluderer Høyesterett i premiss 66 med at «EU-domstolens avgrensning av det varemerkerettslige vernet mot konkurrenters bruk av kjennetegn som betalte søkeord, er konsekvent og gjør det etter mitt syn klart hvorfor Bank Norwegians gjeldende annonsepraksis ikke innebærer varemerkeinngrep.» Dette betyr imidlertid ikke at Bank Norwegians bruk ikke skulle kunne ansees som rettsstridig etter øvrige bestemmelser, inkludert markedsføringsloven § 25.

I sin vurdering av markedsføringsloven § 25 innleder Høyesterett med å klarlegge aktuell harmonisering av EU-rett. Nærmere bestemt er handelspraksis på forbrukerområdet og markedsføringsloven § 26 om villedende og sammenlignende totalharmonisert. Markedsføringsloven § 25 er imidlertid ikke harmonisert i EU-retten. Bestemmelsen er dessuten en rettslig standard, hvis innhold må «fastlegges ut fra normer utenfor bestemmelsen selv – i første rekke næringslivets egen oppfatning av forretningsskikken». Domstolene er imidlertid ikke bundet av hva som anses akseptabelt i bransjen. I rimelighetsvurderingen er «både subjektive og objektive momenter» relevante. Også forbrukerhensyn er relevante, jf. Rt-1994-1584 (Lego). Dessuten rammet ikke generalklausulen «enhver kritikkverdig adferd. Det må oppstilles en terskel ut fra de konkrete omstendighetene i saken, jf. Rt-1995-1908 Mozell på side 1918.»

Høyesterett legger i premiss 75 klart til grunn at «varemerkeretten ikke er uttømmende, og at markedsføringsloven § 25 derfor i prinsippet kan ramme handlinger som er lovlige etter varemerkeretten.» Markedsføringsloven § 25 kan supplere både varemerkeretten og de øvrige reglene i markedsføringsloven kapittel 6. Anvendelsen av generalklausulen opp mot aktuell spesialbestemmelse må vurderes konkret i den enkelte sak. Det er særlig aktuelt

«… der det foreligger elementer i saken som ellers ikke fanges opp, typisk forhold av en annen karakter enn de som reguleres av spesialbestemmelsen. Videre må hensynet til sunn konkurranse tale for at det innrømmes et supplerende vern. Ansees spesialbestemmelsen å regulere det aktuelle forholdet uttømmende, må dette være avgjørende.»

Det skal utvises noe forsiktighet ved anvendelse av supplerende vern etter generalbestemmelsen, da den «avveining av kryssende hensyn som den enkelte spesialbestemmelsen gir uttrykk for, særlig der denne regulerer forhold av lignende karakter.»

Konkurrentene anførte at markedsføringsloven § 25 gir anvisning på en bredere vurdering, og at Bank Norwegians aktuelle bruk ikke ligger i kjernen av varemerkeretten, men snarere enn illojalitet som ikke fanges opp av den varemerkerettslige vurderingen. Med andre ord, så ønsket konkurrentene at de subjektive elementene som preskriberes av generalklausulen skulle tillegges ytterligere vekt, kontra de objektive vurderingsmomentene som følger av varemerkeretten. Høyesteretts oppfatning er at den angivelige ulovlige bruken nettopp knytter seg til bruken av konkurrentenes kjennetegn, og at påstandsgrunnlaget sånn sett saklig sett faller inn under varemerkerettens regulering. Selv om EU-domstolspraksisen kun omhandler varemerkeretten, så vil de vurderte hensyn og interesser «ikke gi grunnlag for en supplerende anvende av markedsføringsloven».

Når det gjelder konkurrentenes snyltingsargument, så viser Høyesterett til at dette momentet allerede er vurdert og avveid i Interflora. Høyesterett «kan ikke se at det foreligger noe grunnlag for å overprøve eller sette til side den interesseavveiningen EU-domstolen her har gjort, heller ikke i markedsføringsrettslig sammenheng.» At kjennetegnsbruken er skjult for søkere på Google endrer ikke dette. «Den annonseringspraksisen som EU-domstolen har vurdert, gjelder tilsvarende bruk, og dette elementet er derfor fanget opp av den varemerkerettslige vurderingen.»

Når det gjaldt tidligere uttalelser fra Næringslivets konkurranseutvalg (NKU), hvor det gjennomgående var konkludert at kjøp av konkurrenters kjennetegn medfører brudd på god forretningsskikk, så viser Høyesterett til at forutsetningene for NKUs vurderinger kun omfatter en isolert vurdering av bestemmelsene i markedsføringsloven kapittel 6, og ikke tar høyde for de varemerkerettslige spørsmålene. NKU «vurderer dermed heller ikke om forutsetningene for å innrømme et supplerende vern for kjennetegn etter markedsføringsloven er oppfylt». Dette er et logisk utfall av at NKU ikke har kompetanse til å vurdere rettsspørsmål utover markedsføringsloven. Dokumentert bransjepraksis tilsier at mange ikke bruker den aktuelle annonsepraksisen. Det kan likevel ikke bli avgjørende ettersom det ikke er gitt at praksisen bygger på rettslige, og ikke kommersielle avveininger hos den enkelte annonsør.

Konkurrentene argumenterte videre for at EU-domstolens konklusjon om at annonsepraksisen ikke utgjorde en sunn og lojal konkurranse, slik det ble lagt til grunn i Interflora-dommen. Hertil la konkurrentene vekt på at en slik konkurransepraksis vil bidra til å styrke større aktører på bekostning av små, og at det vil negativt kunne påvirke innovasjon og kvalitetsutvikling. Økte markedsføringskostnader vil også kunne medføre økte kostnader for forbrukerne. Til dette uttaler Høyesterett at, til tross for at man ikke er bundet av EU-domstolens syn, så utgjør ikke konkurrentenes argumentasjon tilstrekkelig grunnlag for å fravike vurderingen. Dette fordi at det allerede etter EU-domstolspraksis ligger vesentlige begrensninger i annonsepraksisen. Videre er EU-domstolens konklusjon fastsatt på basis av en avveining mellom

«varemerkeeiers behov ro beskyttelse blant annet av den innsats og de investeringer som er nedlagt, og på den andre siden hensynet til en mest mulig fri konkurranse. Jeg kan da vanskelig se at en avveining av de samme hensyn i medhold av markedsføringsloven § 25 kan falle annerledes ut.»

Avslutningsvis viser Høyesterett til konkurrentens anførsel om at Bank Norwegians har opptrådt illojalt. Til dette konkluderer Høyesterett kort at man «vanskelig kan se at handlinger som i varemerkerettslig sammenheng anses som uttrykk for sunn og lojal konkurranse, samtidig kan bedømmes som illojale og derved forbys som stridende mot god forretningsskikk».

Kommentarer

Høyesteretts dom innebærer en viktig avklaring av hva som er gjeldende rett ved søkemotorannonsering. Selve «kjøpet» av konkurrentens kjennetegn for å vise egne annonser vil ikke rammes av markedsføringsloven, her er det varemerkerettslige vernet uttømmende og beskytter ikke kjennetegnsinnehaver. Dommen bidrar også til å belyse markedsføringslovens § 25 begrensede rekkevidde ved forhold som i det vesentligste reguleres av spesiallovgivning, herunder varemerkeloven § 4.

Det bemerkes at Høyesterettsdommen ikke medfører at enhver bruk er tillatt. Bruk som skaper inntrykk av at det foreligger en økonomisk forbindelse mellom annonsøren og varemerke- eller kjennetegnsinnehaveren vil fremdeles kunne rammes. Dette vil måtte baseres på en konkret vurdering av annonsens innhold. I en slik konkret vurdering kan det være rom for både varemerkerettslig og markedsføringsrettslig vern. Utformingen av annonsens innhold vil derfor kunne lede til krenkelse, men ikke selve metodikken for å få annonsen vist. Særlig annonser som inkorporerer konkurrentens kjennetegn i selve annonseteksten vil kunne medføre brudd. Bruk av konkurrenters kjennetegn som metode for å få vist egne annonser er imidlertid noe konkurrenter må tåle.