Høyesterett sa nei til bruk av lydopptak i dokumentarserie

Høyesterett har i en nylig avsagt kjennelse (HR-2022-2106-A, avsagt 2. november 2022) tatt stilling til spørsmål om bruk av lydopptak fra en avsluttet straffesak. I kjennelsen forkastes anken fra produksjonsselskapet Indie Film AS som ønsket å bruke opptaket i en dokumentarserie som vises på TV2. Den aktuelle serien har fått navnet «Direktøren», og handler om en mann som mener at han ble uriktig dømt i en straffesak som ble avsluttet i Borgarting lagmannsrett i 2016. Kjennelses ble avsagt under sterk dissens (3-2). Artikkelforfatteren representerte partshjelper i saken, Norsk Redaktørforening.

Det aktuelle lydopptaket kom fra en privatperson som hadde gjort opptak i skjul under hovedforhandling i straffesaken for lagmannsretten. Indie Film fikk først tilgang til opptaket senere i forbindelse med undersøkelser knyttet til dokumentaren. Opptaket stammet således ikke fra dokumentarteamet, men en privat tredjepart. Dette skillet har betydning, ettersom domstolloven § 131 a forbyr opptak gjort av media for etterfølgende offentliggjøring, mens det samme forbudet ikke får anvendelse på private opptak:

«Under forhandlingene i straffe­saker er fotografering, filmopptak og opptak for radio eller fjernsyn forbudt.»

Indie Film kunne således ikke selv ha gjort lydopptak til bruk i dokumentaren, og var heller ikke tilstede i retten under hovedforhandlingen. Dermed ble det avgjørende spørsmålet hvorvidt Indie Film kunne benytte det private opptaket, ettersom dette ikke var direkte omfattet av forbudet.

En forespørsel ble rettet fra Indie Film til lagmannsretten som hadde behandlet straffesaken. Det ble vist til at man ønsket å bruke opptak av forsvarerens innlegg, samt domfeltes egen forklaring. Begge disse hadde samtykket til den aktuelle bruken. Fornærmede var derimot bosatt i utlandet, og det hadde ikke latt seg gjøre å kontakte vedkommende. Bistandsadvokaten viste til at det derfor ikke var grunnlag for hverken å akseptere eller motsette seg den aktuelle bruken, men uttalte samtidig at han anså bruken av lydopptakene som «problematisk».

Lagmannsretten avslo begjæringen om bruk av lydopptakene. Det ble vist til at domstolloven § 131a ikke forbyr private opptak, slik at disse ikke trenger rettens tillatelse. Lagmannsretten la likevel til grunn at bestemmelsen innebar at offentliggjøring av slike opptak i utgangspunktet er forbudt og derfor krever eksplisitt samtykke fra retten. Etter en konkret vurdering kom lagmannsretten til at det i denne saken ikke skulle gis tillatelse til bruk av de aktuelle lydopptakene i dokumentaren.

Indie Film anket avgjørelsen til Høyesterett. Ettersom det ikke forelå noen reell motpart i saken, ble regjeringsadvokaten bedt om å prosedere for staten som konstruert motpart. Dette ble gjort for å sikre kontradiksjon i saken. Norsk Redaktørforening trådte inn som partshjelper for Indie Film. I saker som behandles i etter straffeprosessloven er det åpning for analogisk anvendelse av tvisteloven § 15-7, slik det fremgår av blant annet Rt-2010-1150. Domfelte i saken for lagmannsretten holdt også et innlegg for Høyesterett ved sin forsvarer.

Et spesielt trekk ved sakens utvikling er verdt å merke seg. De aktuelle lydopptakene var altså ønsket til bruk i den aktuelle dokumentarserien. Til tross for at Høyesterett gjorde en rask berammelse av saken, ble produksjonsselskapet nødt til å benytte skuespillere for å lese inn de aktuelle utdragene fra lydopptakene for å rekke premieredatoen som allerede var fastlagt av kanalen. Da saken sto i Høyesterett var med andre ord den aktuelle episoden av dokumentarserien allerede vist på TV2, men med stemmer fra skuespillere som gjenga innholdet i opptakene fra domfelte og forsvareren. Det var enighet om at en slik ordrett gjengivelse av innholdet på opptakene ikke var i strid med forbudet mot offentliggjøring av pressens opptak i domstolloven § 131 a.

Det kunne også reises spørsmål ved om domstolloven § 131 a rammer selve opptaket som ble gjort av privatpersonen i nærværende sak, ettersom dette opptaket til slutt ble gjort tilgjengelig for Indie Film. Kjennelsen gir i avsnitt 42 klar anvisning på at et slikt privat opptak ikke rammes, selv om det på et etterfølgende tidspunkt kan komme opp spørsmål om å offentliggjøre innholdet. Dette betyr kun at selve opptakshandlingen i seg selv ikke var å anse som rettsstridig. Høyesterett går deretter videre til å vurdere om de konkrete opptakene kunne brukes i dokumentaren:

«I en avgjørelse fra ankeutvalget i Rt-2012-380 avsnitt 15 er det lagt til grunn at domstolloven § 131a ikke rammer selve opptakshandlingen når det på opptakstidspunktet ikke forelå noen hensikt om å bruke opptaket i radio eller TV. Men spørsmålet nå er altså om § 131a må forstås slik at det likevel kreves tillatelse for å bruke lydopptak fra rettsforhandlingene dersom det senere blir aktuelt å bruke det «for radio eller fjernsyn».

Høyesteretts drøftelse av § 131 a tar utgangspunkt i det generelle prinsippet om offentlighet i rettspleien, jfr. Grunnloven § 95 første ledd og EMK (den europeiske menneskerettighetskonvensjon) artikkel 6 nr. 1. Dette har gitt seg utslag i flere spesialbestemmelser, som domstolloven § 124 som Høyesterett også omtaler i avsnitt 25:

«Prinsippet om offentlig rettergang trygger rettsstaten ved å gjøre det mulig for allmennheten å øve kontroll med at det går rett og riktig for seg i den enkelte sak. Mer generelt bidrar prinsippet til å styrke så vel rettsstaten som ytringsfriheten og demokratiet ved å legge til rette for en offentlig debatt om rettsvesen og lovgivning. En konsekvens av prinsippet er dermed også retten til å gjengi offentlig fra rettsforhandlinger og rettsavgjørelser, jf. domstolloven § 124 første ledd.»

Fra dette generelle utgangspunktet vises det deretter til at det er gjort unntak fra prinsippet om offentlighet i rettspleien, blant annet under henvisning til retten til privatliv og personvernhensyn. Deretter vises det i avsnitt 28 til at ulike former for gjengivelse fra rettsforhandlinger kan gi ulik effekt eller opplevelse hos mottakeren.

«Den tradisjonelle formen for gjengivelse har vært referat i etterkant av selve rettsmøtet. Bruk av lyd- og bildeopptak fra rettsmøtet virker gjerne sterkere – slik Indie Film er inne på i sin søknad til lagmannsretten. Bruk av slike opptak kan dermed lettere enn andre formidlingsformer komme i konflikt med personvernhensyn og andre legitime hensyn.»

Dette er et vanskelig område ved anvendelsen av regler om ytringsfrihet og offentlighet. I hvilken grad skal domstolene legge vekt på formidlingsform i en hypotetisk vurdering av noe som ennå ikke er offentliggjort? Det er i flere avgjørelser fra EMD (den europeiske menneskerettighetsdomstolen) lagt vekt på at media har en vid skjønnsmargin ved valg av publikasjonsform, jfr. saken Jersild (sak 15890/89 avsnitt 31):

“At the same time, the methods of objective and balanced reporting may vary considerably, depending among other things on the media in question. It is not for this Court, nor for the national courts for that matter, to substitute their own views for those of the press as to what technique of reporting should be adopted by journalists. In this context the Court recalls that Article 10 (art. 10) protects not only the substance of the ideas and information expressed, but also the form in which they are conveyed (see the Oberschlick v. Austria judgment of 23 May 1991, Series A no. 204, p. 25, para. 57)."

Dette går delvis på domstolens retrospektive rolle, som får spesiell betydning på ytringsfrihetens område. Skal domstolen legge vekt på ytringens form før ytringen har funnet sted? Eller skal domstolen avvente begivenhetenes gang for så å gripe inn? EMK er generelt skeptiske til å legge avgjørende vekt utelukkende på ytringens form, der ytringen fremsettes av media. Meningen er nok å trekke en grense mellom de redaksjonelle vurderinger og domstolenes helhetsvurdering av den fremsatte ytring i den aktuelle kontekst. Et annet moment vil være at publikum i utgangpunktet har adgang til selv å møte opp og høre direkte det som blir uttalt i retten. Dette innebærer at en offentliggjøring av lydopptak ikke i seg selv vil medføre at publikum får tilgang til noe det rent prinsipielt allerede har etter reglene om offentlig rettergang. Det er altså flere ulike hensyn som kommer inn i det som må bli en totalvurdering med utgangspunkt i den konkrete foreliggende saken.

I kjennelsen går Høyesterett inn for at domstolloven § 131 a må forstås slik at det kreves tillatelse også for bruk av slike opptak som ikke er gjort umiddelbart av pressen selv. Det var med andre ord riktig av Indie Film å forelegge spørsmålet for lagmannsretten. Høyesterett viser i avsnittene 44-55 til flere momenter knyttet til personvernhensyn, samt behovet for at forhandlingene i straffesaker ikke påvirkes ved at gjøres opptak. Det ble konkludert med at disse hensyn samlet sett taler for at det kreves tillatelse for senere offentliggjøring også for rent private opptak.

I vurderingen av om det i denne saken skulle tillates å bruke opptakene, viser førstvoterende innledningsvis til den forutgående drøftelsen knyttet til hvorvidt rettens tillatelse i det hele tatt var påkrevet. Videre ble det vist til behovet for å beskytte øvrige parter i saken mot belastningen ved at opptakene skulle spilles av, og at direkte opptak vil ha sterkere virkning enn andre former for gjengivelse. I denne forbindelse vises det til særskilte omstendigheter ved den underliggende straffesaken, som var av en alvorlig karakter.

Det gjøres med andre ord en helhetsvurdering der førstvoterende konkluderer med at det ikke forelå tilstrekkelig grunner til å fravike ordlyden i domstolloven § 131, som krever «særlige grunner» for å tillate offentliggjøring.

Annenvoterende har en annen inngang på drøftelsen av spørsmålet om tillatelse, og diskuterer i avsnitt 90 kravet til «særlig grunn» som fremgår av § 131. Her åpnes det for en mer åpen tilnærming, med utgangspunkt i EMK artikkel 10 om ytringsfrihet:

«Selv om det etter lovens ordlyd er tillatelse, og ikke avslag, som krever «særlige grunner», mener jeg dette vilkåret i saken her må praktiseres relativt liberalt for best å ivareta de tungtveiende hensynene som EMK artikkel 10 er et utslag av. Jeg viser her til førstvoterendes redegjørelse for disse. Slik jeg oppfatter det, vil en slik tolking også være i overenstemmelse med foreliggende rettspraksis.»

Med en slik forståelse av lovens vurderingstema blir også den etterfølgende drøftelsen av selve spørsmålet om tillatelse vurdert mer åpent, og det legges i større grad vekt på samtykket fra de personene som det var aktuelt å benytte opptak fra.

Et viktig innspill fra annenvoterende er knyttet opp mot et punkt som er omtalt ovenfor, betydningen av ytringens form. Her trekkes det i avsnitt 94 opp en prinsipiell linje i rollefordelingen mellom media og domstoler:

«Avgjørende for meg i denne saken er at domstolene bør være varsomme med å overprøve pressens faglige vurderinger. Slik jeg oppfatter lagmannsrettens begrunnelse i saken, nærmer domstolen seg her den redaksjonelle vurderingen som det er pressen selv som skal foreta. Det er pressens oppgave å sørge for en balansert fremstilling, å ivareta en eventuell tilsvarsrett mv., noe også Indie Film i sin søknad har redegjort for. Selv om også jeg har forståelse for at fornærmede og hennes ektefelle vil kunne oppfatte dokumentaren som belastende, mener jeg vilkårene for å gi tillatelse etter domstolloven § 131a andre ledd er oppfylt.»

Flertallet konkluderte i tråd med førstvoterende, slik at utfallet av saken ble at anken fra Indie Film ble forkastet.

Utgangspunktet etter denne avgjørelsen vil således være at eventuell offentliggjøring av private opptak fra straffesaker krever samtykke fra retten. Slik premissene er utformet vil dette ha betydning ikke bare for offentliggjøring fra pressen, men kan også være aktuelt for andre former for offentliggjøring.

Når domstolen skal gjøre den konkrete vurderingen etter domstolloven § 131 a vil det være nødvendig å gjøre en helhetsvurdering med utgangspunkt i det generelle prinsippet om offentlig rettergang, men der det også sees hen til de momenter som er fremhevet i kjennelsen, herunder behovet for personvern og hensynet til at selve rettergangen ikke påvirkes negativt av at det gjøres opptak for etterfølgende offentliggjøring.

Det skal nevnes at Domstolsadministrasjonen har hatt et prøveprosjekt med lydopptak som gjøres ved utvalgte domstoler. I første omgang har dette skjedd ved Nord-Troms tingrett og Hålogaland lagmannsrett, før også Jæren tingrett og Gulating lagmannsrett ble medtatt i prosjektet. Meningen har vært at det skulle implementeres lydopptak ved samtlige domstoler i løpet av et par år, men budsjettet for dette prosjektet har blitt endret. I skrivende stund er det ikke lagt opp til et budsjett som gjør dette mulig å gjennomføre med det første. Slike opptak vil imidlertid ikke være allment tilgjengelig, og regelverket er lagt opp rundt en sterk grad av fortrolighet knyttet til selve opptakene. Lydopptakene er ment delvis å erstatte forklaringer avgitt i første instans der det er uenighet om konkrete bevisspørsmål, og for eksempel ved vurdering av om en anke skal tillates fremmet.