Heving av IT-kontrakt – en redegjørelse av Borgarting lagmannsretts dom i tvisten mellom Statens vegvesen og IBM (Grindgut-saken)
14. oktober i år avsa Borgarting lagmannsrett dom i den såkalte «Grindgut-saken»(LB-2020-82571(1)Lovdata: https://lovdata.no/dokument/LBSIV/avgjorelse/lb-2020-82571). Saken gjaldt kunden, Statens vegvesen (SVV), sin rett til å heve IT-kontrakt inngått med leverandøren, International Business Machines AS (IBM). I de fleste komplekse ITprosjekter oppstår det en eller annen form for uenighet mellom partene. Slike tvister løses vanligvis gjennom forhandlinger eller konfidensiell voldgift, og ender derfor sjeldent opp i alminnelige domstoler. Grindgutsaken er likevel den andre tvisten om heving av IT-kontrakt som de ordinære domstolene har behandlet i løpet av forholdsvis kort tid.
Den første av de to dommene, den såkalte Felleskjøpet-saken, ble avgjort av Eidsivating lagmannsrett 13. juli 2021 (LE-2018-76187-3 (2)Lovdata: https://lovdata.no/dokument/LESIV/avgjorelse/le-2018-76187-3 ). Lagmannsretten reverserte tingrettens avgjørelse fullstendig, og konkluderte med at Felleskjøpets heving var urettmessig, herunder at Felleskjøpet hadde hevet for sent. I Grindgut-saken konkluderer Borgarting lagmannsrett blant annet med at SVV hadde hevet for tidlig, og at hevingen derfor ikke var rettmessig. IBM ble tilkjent over 174 MNOK i erstatning med tillegg av sakskostnader.
I skrivende stund er lagmannsrettens dom i Grindgut-saken enda ikke rettskraftig. Dommen er uansett av stor betydning, og reiser spørsmål om hvilke muligheter kunden egentlig har til å heve en IT-kontrakt når det oppstår problemer i prosjektet. I det følgende skal vi se nærmere på denne avgjørelsen.
Sakens bakgrunn
SVV og IBM inngikk den 20. desember 2013 avtale om levering av en IKT-løsning for innkreving av bompenger i Norge («Leveranseavtalen»). Partene inngikk samtidig tre andre avtaler: én om drift og forvaltning, én om videreutvikling og konsulentbistand og én om finansiering («Finansieringsavtalen»). Prosjektet fikk navnet «AutoPASS Grindgut». Leveranseavtalen var basert på IT-kontraktstandarden PS2000, mens drift- og forvaltningsavtalen og videreutviklings- og konsulentbistandsavtalen var basert på statens standardavtaler (SSA-D, SSA-F, SSA-U og SSA-B).
IBMs løsning for AutoPASS Grindgut var basert på en løsning som allerede var tatt i bruk i tre andre byer. Grindgut-prosjektet var imidlertid mer komplisert enn de tidligere bompengeprosjektene. I tilbudet til SVV estimerte IBM likevel å bruke langt færre timer på Grindgut enn på det mest sammenliknbare prosjektet. Prosjektet ble organisert med opptil fem leveransesteder og en offshoreandel på over 70 prosent. I dommen viser lagmannsretten blant annet til uttalelser fra sakkyndige vitner om at de aldri hadde kommet over et prosjekt med «så mange kommunikasjonsledd» og «så kompleks organisering», og at IBM hadde satt opp prosjektet på en slik måte at det «nærmest ville være umulig å lykkes».
I Leveranseavtalen var prosjektet delt inn i fire hovedfaser: behovsfase, løsningsbeskrivelsesfase, konstruksjonsfase og godkjenningsfase. Hver hovedfase skulle avsluttes ved en hovedmilepæl (HMP). Hovedmilepælene for løsningsbeskrivelsesfasen (HMP1), konstruksjonsfasen (HMP2) og godkjenningsfasen (HMP3) var satt til henholdsvis 13. februar 2014, 14. oktober 2014 og 19. mars 2015. Fremdriftsplanene inneholdt også tidspunkter for øvrige milepæler i de enkelte fasene, og konstruksjonsfasen inneholdt den første dagbotsanksjonerte milepælen (HMP2.2), som var satt til 8. januar 2015.
Allerede i løsningsbeskrivelsesfasen oppsto det forsinkelser. Løsningsbeskrivelsesfasen tok dobbelt så lang tid som planlagt. Partene ble derfor enige om å endre fristene for HMP2 og HMP3 til 28. april og 13. november 2015, og den første dagbotsanksjonerte milepælen HMP2.2 til 4. september 2015.
Etter at løsningsbeskrivelsen ble godkjent, gikk prosjektet over i konstruksjonsfasen. I denne fasen skulle leveransen utvikles gjennom tre iterasjoner, som alle skulle evalueres av SVV i hvert sitt kontrollpunkt (KP1, KP2 og KP3). Allerede i konstruksjonsfasen hadde IBM problemer med å få opp produktiviteten på ønsket nivå, og når leveransene i den første iterasjonen ble kontrollert (KP1), viste det seg at IBM bare hadde levert halvparten av det som var planlagt. KP1 ble aldri formelt godkjent av SVV.
Heller ikke KP2 ble godkjent av SVV. Begrunnelsen var at testrapporten hadde mangler, IBM hadde levert mindre enn avtalt av løsningen og at fremdriftsplanen var urealistisk. IBM bestred denne underkjenningen, og viste blant annet til at IBM ville prioritere å levere resterende innhold til et nytt kontrollpunkt, kalt 2.5.
Tvisten om YTvunderkjenningen av KP2 ledet til at SVV den 22. juni 2015 fremsatte hevingsvwarsel. Det ble gjort gjeldende at Leveranseavtalen kunne heves med grunnlag i både inntrådt vesentlig mislighold og antesipert vesentlig forsinkelse. SVV hevet Leveranseavtalen og tilhørende avtaler den 27. juli 2015. IBM mente at hevingen var uberettiget, og dermed utgjorde et vesentlig mislighold. IBM valgte derfor selv å heve Leveranseavtalen og de øvrige avtalene.
Staten v/Samferdselsdepartementet (SVV) reiste den 29. mars 2016 søksmål mot IBM med krav om erstatning. IBM tok til motmæle og krevde vederlag fra staten. Oslo tingrett avsa dom 31. januar 2020 (TOSLO-2016-51424), og konkluderte med at SVVs heving var urettmessig.
Staten anket dommen til Borgarting lagmannsrett, som i likhet med tingretten konkluderte med at SVV ikke hadde rett til å heve, verken på grunnlag av inntrådt vesentlig mislighold eller antesipert vesentlig forsinkelse. Lagmannsretten tilkjente også IBM vederlag og erstatning.
SVV kunne ikke heve på grunnlag av vesentlig mislighold
1. Hevingsvarselet som ramme
Lagmannsretten starter sin vurdering av om SVV kunne heve på grunnlag av inntrådt vesentlig mislighold med å se på hvilke rammer hevingsvarselet satte for de forhold SVV kunne påberope som hevingsgrunn.
Etter en gjennomgang av Leveranseavtalens ordlyd og øvrige rettskilder, legger lagmannsretten til grunn at hevingsvarselet må «identifisere og konkretisere alle forholdene som påberopes som hevingsgrunn slik at adgangen til retting blir reell», og at det som et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp «ikke er adgang til å påberope andre forhold som hevingsgrunn enn de som er påberopt i hevingsvarselet».
Lagmannsretten er imidlertid av den oppfatning at dette kan stille seg annerledes hvis partene «har en felles forståelse av hvilke konkrete feil som foreligger», eller hvis det er «tale om presisering av samme forhold eller hvis de nye forholdene påberopes innen rimelig tid». Lagmannsretten er derfor enig med staten i at det er relevant å se hen til hva SVV skrev til IBM kort tid før og etter at hevingsvarselet ble gitt.
Lagmannsretten går så over til å vurdere hva som fremgår av SVVs hevingsvarsel, og konkluderer med at varselet var «meget generelt formulert». Etter en gjennomgang av kommunikasjonen mellom partene fra en måned før til to måneder etter at hevingsvarselet ble gitt, legger imidlertid lagmannsretten til grunn at de forholdene som var påberopt i hevingsvarselet hadde blitt presisert, og at ytterligere forhold hadde blitt tilstrekkelig identifisert og konkretisert til at de kunne påberopes som grunnlag for heving.
De forholdene som kunne påberopes, og som ble påberopt av SVV, var etter dette (i) realistisk gjennomføringsplan, (ii) rapportering om fremdrift og leveranseomfang, (iii) verktøybruk, herunder for konfigurasjonsstyring og kravssporing, (iv) bemanning og organisering, (v) estimering, (vi) innsyn i arkitekturbeslutninger, (vii) helhetlig logisk datamodell, (viii) flytting av innhold, (ix) stans i arbeidet og (x) endringsanmodninger.
2. Terskelen for heving, herunder sondringen mellom hoved- og biforpliktelser
Lagmannsretten vurderer det slik at alle forholdene SVV kunne påberope som hevingsgrunn hadde med IBMs prosjektstyring å gjøre. Lagmannsretten er videre enig med IBM i at prosjektstyringen måtte anses som en biforpliktelse, til tross for at kontrakten var en samspillskontrakt. Det var resultatforpliktelsen som var IBMs hovedforpliktelse etter kontrakten.
I vurderingen av hvilken betydning dette ville ha for SVVs hevingsrett, viser lagmannsretten til at hevingsretten i kontrakten i første rekke var knyttet til resultatforpliktelsen. Lagmannsretten legger likevel til grunn at også brudd på biforpliktelser kan gi hevingsrett, men at det skal en del til for at slike brudd utgjør et vesentlig mislighold. Etter rettens syn er «prosjektets størrelse» og «mengden nedlagte ressurser» fra leverandørens side momenter som taler for en høy terskel for heving ved brudd på biforpliktelser før levering. Dette gjør seg særlig gjeldende hvis misligholdet av biforpliktelsen «ikke er til hinder for at resultatforpliktelsen kan oppfylles i tide».
Lagmannsretten legger videre til grunn at dersom brudd på biforpliktelser ikke kan anses som vesentlige, kan bruddene være relevante ved vurderingen av om det foreligger hevingsrett på annet grunnlag, i dette tilfellet antesipert vesentlig forsinkelse.
Lagmannsretten går så over til å vurdere om de forholdene SVV kunne påberope som hevingsgrunn utgjorde mislighold av kontrakten, og i tilfelle om misligholdet var vesentlig.
3. De påberopte forholdene utgjorde ikke et vesentlig mislighold
Etter en inngående gjennomgang av hvert enkelt forhold som kunne påberopes, konkluderer lagmannsretten med at det kun var IBMs fremdriftsrapportering som utgjorde et mislighold av kontrakten. Fremdriftsrapporteringen var ikke i tråd med bransjestandard, og viste ikke reell fremdrift. Lagmannsretten anser likevel ikke dette som et vesentlig mislighold isolert sett. Misligholdet var bare knyttet til en biforpliktelse, og var ikke til hinder for at IBM kunne oppfylle resultatforpliktelsen i tide.
Lagmannsretten konkluderer derfor med at SVV ikke kunne heve på grunnlag av inntrådt vesentlig mislighold.
En av hovedgrunnene til at lagmannsretten kommer til denne konklusjonen, er at de vurderer de påberopte forholdene ut fra situasjonen på hevingstidspunktet. Lagmannsretten var riktig nok enig med SVV i at IBM ikke hadde oppfylt alle sine forpliktelser, herunder fremsatt en realistisk gjennomføringsplan og bemannet prosjektet riktig. Etter lagmannsrettens syn hadde imidlertid IBM rettet opp i disse forholdene før hevingstidspunktet, eller i hvert fall rettet tilstrekkelig til at IBM kunne oppfylt hovedforpliktelsen i tide.
Lagmannsretten går så over til å begrunne hvorfor SVV heller ikke kunne heve på grunn av antesipert vesentlig forsinkelse.
SVV kunne ikke heve på grunnlag av antesipert vesentlig forsinkelse
1. Terskelen for heving
Lagmannsretten starter sin begrunnelse med å se på beviskravet for antesipert forsinkelse.
Retten viser til PS2000 punkt 6.3.2, som gir en part rett til å heve hvis det er «klart» at det vil inntre kontraktsbrudd som vil gi denne parten hevingsrett. Kunden gis videre hevingsrett «når dagbotperioden har utløpt», her 100 kalenderdager etter en dagbotsanksjonert milepæl.
Lagmannsretten legger derfor til grunn at SVV bare kunne heve på grunnlag av antesipert vesentlig forsinkelse dersom det ut fra informasjonen på hevingstidspunktet var «klart» at IBM ville overskride en dagbotsanksjonert milepæl med mer enn 100 dager.
Etter lagmannsrettens syn tilsier uttrykket «klart» at det kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Lagmannsretten viser også til veilederen til PS2000, hvor det angis at det må være «overveiende sannsynlig» at en part vil misligholde sine forpliktelser.
Lagmannsretten ser også hen til tilsvarende kontraktstandarder, andre lovregler og alminnelige kontraktsrettslige prinsipper, og konkluderer etter en samlet vurdering med at det kreves «noe nær visshet for antesipert mislighold eller at det er noe nær sikkert at et slikt mislighold vil inntre».
Dette beviskravet kan, slik retten ser det, oppfylles på to måter: enten ved at leverandøren gir «et utvetydig tilkjennegivende» om at det ikke fins noen mulighet for å levere i tide, eller ved en vurdering av informasjonen om planer, aktuell fremdrift og tilgjengelige ressurser på hevingstidpunktet.
Lagmannsretten vurderer det også slik at det eneste som må være «klart» er at en dagbotsanksjonert milepæl ville blitt overskredet med mer enn 100 dager. IBM fikk derfor ikke medhold i at hvert trinn i utviklingen frem mot levering måtte vurderes. Lagmannsretten mener likevel at en slik trinnvis tilnærming vil gi en god struktur på totalvurderingen av om IBM ville greid å levere i tide.
Videre legger lagmannsretten til grunn at det kan være et støtteargument i vurderingen av antesipert vesentlig forsinkelse om kunden kommer i en bedre situasjon ved å heve. Dette ble imidlertid ikke ansett for å være tilfellet for SVV. Erstatningskravet ville nemlig ikke ha dekket kostnadene ved en alternativ løsning, og en alternativ løsning ville også tatt lengre tid enn en videreføring av avtalen med IBM.
2. IBM hadde ikke gitt en utvetydig tilkjennegivelse for antesipert forsinkelse
Lagmannsretten går så over til å vurdere statens anførsel om at beviskravet for antesipert forsinkelse var oppfylt ved at IBM hadde gitt et «utvetydig tilkjennegivende». I et møte den 8. juni 2015 presenterte IBM to planskisser som viste at HMP2 ville bli flere hundre dager forsinket. Ifølge SVV innebar disse skissene en utvetydig tilkjennegivelse for antesipert vesentlig forsinkelse.
Lagmannsretten er i ikke enig i dette. Retten viser til at det verken av skissene eller referatet fra møtet gikk frem at det «ikke fantes noen mulighet for å unngå mislighold». Planskissene var videre merket med «draft», og ble presentert etter oppfordring fra SVV om å redegjøre for hvilke tiltak IBM ville iverksette for å sikre at prosjektet kunne bli realisert. Lagmannsretten så derfor planskissene som et forsøk fra IBMs side på å komme SVV i møte etter at SVV hadde underkjent tidligere planer som urealistiske. Etter rettens syn er det rom for å presentere skisser som forhandlingsutspill uten at dette er en utvetydig tilkjennegivelse for antesipert forsinkelse.
Lagmannsretten konkluderer derfor med at IBM ikke hadde gitt en utvetydig tilkjennegivelse, og at beviskravet for antesipert mislighold ikke var oppfylt på dette grunnlaget.
3. Det var heller ikke «klart» på hevingstidspunktet at det ville inntre vesentlig forsinkelse
Lagmannsretten går derfor over til å vurdere om det ut fra øvrig informasjon på hevingstidspunktet var «klart» at IBM ville overskride en dagbotsanksjonert milepæl med mer enn 100 dager.
Det første lagmannsretten tar stilling til er hvilke milepælsdatoer som må legges til grunn for vurderingen.
Etter de opprinnelige milepælene skulle HMP2 vært nådd 28. april 2015. Den første dagbotsanksjonerte milepælen var HMP2.2, som skulle vært nådd 4. september 2015. Tillagt 100 kalenderdager hadde hevingsfristene blitt henholdsvis 6. august 2015 og 13. desember 2015.
IBM anførte imidlertid at de hadde krav på fristforlengelse og flytting av disse milepælene på grunn av SVVs ferier og påberopte endringsordre, herunder økt kompleksitet (EA053), mer krevende arbeidsform (EA054), IBMs deltakelse i en ekstern arkitekturvurdering bestilt av SVV (EA067) og flytting av personell fra Kina som følge av nye sikkerhetskrav fra SVV (EA078). IBM hadde også fremsatt ytterligere tre endringsanmodninger (EA108, 113 og 117) som forutsatte at SVV urettmessig hadde underkjent kontrollpunkt 2 (KP2).
Lagmannsretten går svært detaljert inn i hver påberopte endringsordre for å vurdere om de gir grunnlag for fristforlengelse og flytting av milepæler. Vurderingene er tett knyttet opp til faktum i saken.
Det er likevel verdt å merke seg lagmannsrettens begrunnelse for hvorfor SVVs underkjennelse av KP2 var urettmessig. SVV begrunnet underkjenningen blant annet med at IBM hadde levert mindre av løsningen enn avtalt. Som vi har vært inne på tidligere, skulle leveransen utvikles og leveres gjennom tre iterasjoner. IBM hadde imidlertid flyttet en betydelig andel av leveransene fra KP2 til iterasjon 3, og leveransene til KP2 omfattet derfor langt mindre enn det som var avtalt. Lagmannsretten mente imidlertid at SVV hadde blitt bundet ved passivitet til å akseptere denne endrede volumfordelingen. Etter rettens syn hadde nemlig SVV i omkring ett år fått informasjon om disse endringene uten å fremsette umiddelbare innsigelser.
IBM fikk medhold i de aller fleste forholdene som ble påberopt som grunnlag for fristforlengelse og flytting av milepæler, og hovedmilepælene skulle etter lagmannsrettens vurdering vært flyttet med i alt 250 dager. Hevingsfristene (milepælsdatoer med tillegg av 100 dager) ble derfor forskjøvet til 5. april 2016 med utgangspunkt i HMP2 (opprinnelig 6. august 2015) og 12. august 2016 med utgangspunkt i HMP 2.2 (opprinnelig 13. desember 2015). Lagmannsretten mener at det er disse fristene som må legges til grunn ved spørsmålet om antesipert vesentlig forsinkelse fra IBMs side.
Lagmannsretten går så over til å vurdere om det på hevingstidspunktet var «klart» at IBM ville overskredet de endrede hovedmilepælene med mer enn 100 dager, noe som ble besvart benektende.
Staten hadde innhentet to sakkyndigrapporter om fremdriften til HMP2. Den første rapporten konkluderte med at IBM ville endt med en forsinkelse på over 400 dager i forhold til den kontraktsfestede HMP2-datoen, uansett scenario, og 418 dager forsinket optimistisk sett. Den andre rapporten konkluderte med at IBM ville blitt 547 dager forsinket i forhold til den kontraktfestede HMP2-datoen. Dersom det tas utgangspunkt i de endrede hovedmilepælene som lagmannsretten la til grunn, ville IBM endt opp med en forsinkelse på 150 dager etter den første rapporten og 297 dager etter den andre rapporten. I begge tilfeller ville SVV hatt rett til å heve.
Lagmannsretten legger imidlertid ikke de sakkyndiges konklusjoner til grunn. Retten foretar i stedet sin egen vurdering med «utgangspunkt i de sakkyndiges metode» og i de samme «trinnene som de sakkyndige». Ettersom beviskravetfor antesipert forsinkelse er strengt, ville ikke beviskravet, etter rettens vurdering, være oppfylt dersom «IBM realistisk sett kunne ha nådd hevingsfristen». Det avgjørende var om det kunne latt seg gjøre å nå hevingsfristen i praksis. Retten legger i denne sammenhengen vekt på at IBM i februar 2015 hadde fått en ny testleder, noe som hadde økt produktiviteten i prosjektet. Testlederen forklarte at testproduktiviteten kunne vært økt, ressurser kunne vært omdisponert og det var muligheter for overtids- og helgearbeid.
Med dette som utgangspunkt, mener lagmannsretten at HMP2 alt i alt realistisk sett kunne vært nådd i underkant av 4 måneder før SVV hadde rett til å heve. Lagmannsretten konkluderer derfor med at SVV ikke hadde grunnlag for å heve på grunn av antesipert forsinkelse.
IBM hadde krav på vederlag
Lagmannsretten er altså av den oppfatning at det verken forelå vesentlig mislighold eller antesipert vesentlig forsinkelse, og at SVVs heving av Leveranseavtalen og tilhørende avtaler var urettmessig. IBM hadde derfor rett til å heve avtalene, samt krav på vederlag og erstatning.
Etter en nærmere vurdering kommer lagmannsretten til at IBM hadde krav på vederlag og erstatning under Leveranseavtalen på til sammen MNOK 113, samt vederlag under Finanseringsavtalen på til sammen MNOK 61. IBM fikk imidlertid ikke medhold i sitt krav på avbestillingskompensasjon under avtalene om vedlikehold og drift.
SVV ble også pålagt å dekke IBMs sakskostnader for lagmannsretten tilsvarende MNOK 36 i tillegg til sakskostnadene for tingretten. Lagmannsretten påpeker at kravet var høyt, men at det hadde vært en omfattende og komplisert sak med behov for spesialkompetanse og et større advokatteam.
Det er verdt å merke seg at lagmannsretten er enig med IBM i at de hadde krav på betaling for programvare. Etter lagmannsrettens vurdering følger det av Leveranseavtalen at leverandøren kan velge mellom full betaling for alt som er levert eller å få tilbakelevert programvare mot tilbakebetaling. Ettersom IBM ikke hadde bedt om tilbakelevering av programvare, var SVV forpliktet til å betale.
Lagmannsretten er videre ikke enig med SVV i at IBMs krav på vederlag måtte begrenses til den andelen av løsningen som var utviklet på hevingstidspunket. Lagmannsretten mente at kontraktens ordlyd var klar, og at IBM hadde krav på vederlag for alt utført arbeid målt etter timeforbruket opp til avtalt målpristak.
Lagmannsretten kommer også med noen generelle uttalelser når det gjelder tolkningen av avtalt målpristak. Partene var nemlig uenige om hvordan dette skulle beregnes. Etter lagmannsrettens syn må det, i mangel av klare holdepunkter for en felles forståelse, foretas en objektiv tolkning av kontraktens regulering av målpristaket. Etter en objektiv tolkning var det fremdeles ikke klart og entydig hvordan målpristaket skulle forstås. Ifølge lagmannsretten må denne uklarheten gå utover SVV, som hadde forberedt anbudsgrunnlaget. Det høyeste målpristaket på 130 % ble derfor lagt til grunn.
Viktige «take aways» fra lagmannsrettens dom
Lagmannsrettens 211 sider lange dom illustrerer, i likhet med Felleskjøpet-saken, at det er ekstremt utfordrende for en kunde å heve en IT-kontrakt. Dommen baserer seg på et omfangsrikt faktum fra hele kontraktsperioden og et omfattende rettskildegrunnlag. Kunden er derfor avhengig av å ha et godt faktisk og juridisk grunnlag før en hevingserklæring fremsettes. Dette er særlig krevende fordi kunden risikerer å miste hevingsretten om man venter for lenge med å heve.
Dommen bygger i stor grad på en tolkning av den konkrete avtalen mellom partene og en vurdering av sakens faktum. Lagmannsretten kommer likevel med interessante uttalelser som kan ha betydning for andre kontraktsforhold.
Dommen illustrerer blant annet at et hevingsvarsel må identifisere og konkretisere alle forhold som påberopes som hevingsgrunn, med mindre partene har en felles forståelse av hvilke konkrete feil som foreligger. Hovedregelen er at man ikke kan heve på grunn av andre forhold enn de som er påberopt i hevingsvarselet. Det er likevel rom for å presisere samme forhold eller påberope seg nye forhold innen rimelig tid etter hevingsvarselet. I denne saken ble som nevnt to måneder ansett som rimelig tid.
Dommen viser også at det kan ha betydning om det påberopte misligholdet relaterer seg til leverandørens hovedforpliktelse eller biforpliktelse. Resultatforpliktelsen ble ansett som leverandørens hovedforpliktelse, mens prosjektstyringen ble ansett som en biforpliktelse. Biforpliktelser kan gi hevingsrett, men det skal en del til. Prosjektets størrelse og mengden nedlagte ressurser fra leverandørens side taler for en høy terskel for heving. Dette gjør seg særlig gjeldende hvis misligholdet av biforpliktelser ikke er til hinder for at resultatforpliktelsen kan oppfylles i tide. Brudd på biforpliktelser som ikke er å anse som vesentlige, kan imidlertid være relevante ved vurderingen av om det foreligger hevingsrett grunnet antesipert vesentlig forsinkelse.
Videre viser dommen betydningen av prosjektets utvikling. Hevingsretten vurderes ut fra situasjonen på hevingstidspunktet. Tidligere problemer og utfordringer er bare relevante dersom de fortsatt gjør seg gjeldende på hevingstidspunktet. Kritikkverdige forhold er altså ikke av betydning dersom de har blitt rettet, og heller ikke dersom de har blitt rettet i en slik grad at leverandøren kunne ha oppfylt hovedforpliktelsen i tide.
Når det gjelder adgangen til å heve som følge av antesipert vesentlig forsinkelse, oppstiller lagmannsretten et særlig strengt beviskrav. Det kreves noe nær visshet for antesipert mislighold eller at det er noe nært sikkert at et slikt mislighold vil inntre. Dersom det ikke kan «utelukkes» at leveransen kunne vært ferdig på et tidligere tidspunkt, eller dersom det «realistisk sett» kunne latt seg gjøre å rekke fristen, er det ikke grunnlag for å heve. Hvorvidt dette beviskravet er oppfylt, beror på en konkret vurdering av planer, aktuell fremdrift og tilgjengelige ressurser på hevingstidspunktet. Det er også relevant å se hen til om det forelå forseringsmuligheter. Videre vil det være et støtteargument i retning av antesipert vesentlig forsinkelse dersom kunden kommer i en bedre situasjon ved å heve.
Beviskravet kan også oppfylles ved at leverandøren gir en utvetydig tilkjennegivelse av at det ikke finnes noen muligheter for å levere i tide. Lagmannsretten legger imidlertid en høy terskel til grunn for at leverandøren kan anses for å ha gitt en slik tilkjennegivelse. En presentasjon fra leverandørens side av mulige scenarioer er ikke tilstrekkelig.
Til sist illustrerer dommen betydningen av at endringsanmodninger og -ordre er riktig vurdert før kontrakten heves. Leverandøren kan nemlig få medhold i krav på fristforlengelse og flytting av milepæler, noe som igjen resulterer i at tidspunktet for når det vil være tale om en vesentlig forsinkelse vil kunne bli forskjøvet. Dersom en leverandør har fremsatt en rekke endringsanmodninger med tilhørende forskyvning av milepæler, bør altså kunden ta dette i betraktning i vurderingen av om det er tale om en antesipert vesentlig forsinkelse.
Det blir spennende å følge en eventuell ankebehandling av Grindgut-saken, og om Høyesterett vil bidra til rettsavklaring når det gjelder kundens adgang til å heve en IT-kontrakt.
