Kunders hevingsadgang i resultatansvarskontrakter etter «Grindgut» – og Felleskjøpet – Infor sakene
Av Kine Emilie Helgeneseth, advokatfullmektig i avdelingen HITEK i Advokatfirmaet Selmer, Maren Tveten, fast advokat i samme avdeling, Ståle L. Hagen, partner i samme avdeling.
Den 29. mars 2023 besluttet Høyesteretts ankeutvalg at Statens vegvesens anke over Borgarting lagmannsretts dom av 14. oktober 2022 i den såkalte «Grindgut-saken» ikke skulle tillates fremmet (HR-2023-563-U1). Beslutningen innebærer at vi nå har to relativt nye rettskraftige avgjørelser fra de ordinære domstolene som gir leverandøren medhold i at kundens heving av en resultatansvarskontrakt var urettmessig.
Illustrasjon: Colourbox.com
Den første av de to avgjørelsene er den såkalte Felleskjøpet – Infor saken som ble avgjort av Eidsivating lagmannsrett 13. juli 2021 (LE-2018-76187-3(1)Lovdata: https://lovdata.no/pro/#document/LESIV/avgjorelse/le-2018-76187-3?searchResultContext=1755&rowNumber=8&totalHits=203). Tvisten stod mellom kunden, Felleskjøpet Agri SA (FKA), og leverandøren, Infor (Steinhausen) II GMBH (Infor). Lagmannsretten kom til at FKAs heving av en avtale om levering av et ERP-system basert på statens standardavtale SSA-T var urettmessig, herunder slik at FKA hadde hevet for sent. Infor ble tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse og sakskostnader.
Litt over ett år senere, den 14. oktober 2022, kom Borgarting lagmannsrett også til at kunden hadde hevet urettmessig i en annen sak omtalt som «Grindgut-saken» (LB-2020-82571-2(2)Lovdata: https://lovdata.no/pro/#document/LBSIV/avgjorelse/lb-2020-82571-2). Denne tvisten stod mellom kunden Statens vegvesen (SVV) og leverandøren International Business Machines AS (IBM), og gjaldt SVV’s heving av en avtale om levering av IKT-løsning for innkreving av bompenger basert på kontraktstandarden PS2000. SVV’s heving ble ansett for å være urettmessig blant annet fordi SVV hadde hevet for tidlig. IBM ble tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse og sakskostnader.
I begge sakene var kontraktene basert på norske standardavtaler som jevnlig brukes i det norske markedet. Dommene bygger i stor grad på tolkning av de konkrete kontraktene mellom partene og en vurdering av sakenes omfattende og konkrete faktum, men fordi det er relativt sjelden vi får en rettslig prøving av IT-prosjekter av denne størrelsen er det likevel interessant å vurdere om det kan trekkes noe mer generelt ut av disse avgjørelsene. Både Borgarting lagmannsrett og Eidsivating lagmannsrett kommer med noen generelle uttalelser om adgangen til å heve, og avgjørelsene er derfor av betydning for alle som arbeider med IT-kontrakter. I det følgende skal vi se nærmere på noe av det som kan trekkes ut fra disse avgjørelsene.
For ordens skyld gjøres det oppmerksom på at Advokatfirmaet Selmer bistod Felleskjøpet i forbindelse med hevingsprosessen og rettssaken.
1. Fremgangsmåten ved heving
For det første illustrerer dommene at det stilles strenge krav til selve fremgangsmåten for heving.
I begge avgjørelsene legger lagmannsretten til grunn at en betingelse for heving er at kunden først må varsle leverandøren om hva det vesentlige misligholdet består i, og gi leverandøren en frist til å rette opp i dette misligholdet. Kunden skal altså sende et hevingsvarsel. Dette er i tråd med alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper, og oppstilles som vilkår for heving også i en rekke andre kontraktstandarder.
Når det gjelder krav til hevingsvarselets innhold, viser lagmannsretten i Felleskjøpet – Infor saken til at kunden må angi hva misligholdet består i, og hva som forventes for å avhjelpe dette. Tilsvarende legges til grunn i Grindgut-saken, herunder at hevingsvarselet må «identifisere og konkretisere alle forhold som påberopes som hevingsgrunn», med mindre kontraktspartene har en «felles forståelse av hvilke konkrete feil som foreligger».
Lagmannsrettene er også enige om at formålet med hevingsvarselet er å klargjøre hvilke forhold som må rettes for at heving skal avverges. I Felleskjøpet – Infor saken peker lagmannsretten på at «formålet med kravet til forutgående varsel er at leverandøren ikke skal risikere hevning uten først å ha fått anledning til å rette på forholdet», og at det «normalt ikke» vil «være i noen av partenes interesse at hevning skjer i andre tilfeller av mislighold enn der hvor leverandøren ikke kan eller vil hjelpe». I Grindgut-saken viser lagmannsretten til denne uttalelsen fra Felleskjøpet – Infor saken.
På denne bakgrunn uttaler begge lagmannsrettene at kunden som utgangspunkt ikke kan heve på grunnlag av andre forhold enn de som er påberopt i varselet. I Grindgut-saken uttaler lagmannsretten at de legger dette til grunn som et «alminnelig kontraktsrettslig prinsipp».
Basert på det samme grunnlaget skriver lagmannsretten i Felleskjøpet – Infor saken at kunden som utgangspunkt heller ikke kan skifte standpunkt eller påberope seg alternative eller supplerende hevingsgrunner. Dette utgangspunktet nyanseres noe i Grindgut-saken, som åpner opp for at det kan være rom for å i ettertid presisere allerede påberopte forhold, og at det også kan være adgang til å påberope nye forhold så fremt det gjøres “innen rimelig tid». Lagmannsretten mente derfor at det var relevant å se på hva SVV skrev til IBM om hvilke forhold som kunne gi grunnlag for heving fra rundt en måned før til rundt to måneder etter at hevingsvarselet ble sendt.
Lagmannsrettene fokuserer imidlertid ikke bare på selve hevingsvarselets innhold. Særlig i Felleskjøpet – Infor saken er lagmannsretten også opptatt av prosessen etter at hevingsvarselet er sendt. Lagmannsretten uttaler i denne saken at kundens rett til å heve (naturligvis) faller bort dersom leverandøren har rettet opp i de forholdene som er påberopt i hevingsvarselet innen den fastsatte rettefristen. Dersom leverandøren innen utløpet av rettefristen ikke har bragt forholdet i orden, vil imidlertid heving kunne skje.
Ifølge lagmannsretten inntrer imidlertid ikke heving automatisk etter utløpet av rettefristen, og kunden kan dermed ikke i hevingsvarselet anføre at slik automatisk heving skal skje dersom leverandøren ikke har rettet opp misligholdet. Videre er det heller ikke adgang for kunden til å oppstille nærmere vilkår eller kriterier for å unngå heving. Kunden må vurdere om vilkårene for heving også foreligger etter at rettefristen er utløpt, altså en ny og konkret vurdering av om det på dette tidspunktet foreligger «vesentlig mislighold» av avtalen. I tillegg må kunden, etter å ha foretatt en slik reell vurdering, følge opp hevingsvarselet i form av en hevingserklæring. Lagmannsretten uttaler at «fremsettes ikke hevingserklæring, er ikke avtalen hevet».
Det er også verdt å merke seg at lagmannsretten i Felleskjøpet – Infor saken uttaler at etter en hevingserklæring er sendt, kan ikke kunden trekke hevingen tilbake. Bakgrunnen for dette er at en hevingserklæring er å anse som et påbud som har rettsvirkning fra det øyeblikket det kommer frem til leverandøren.
Oppsummert legger domstolene til grunn at kunden må sende et hevingsvarsel som identifiserer og konkretiserer alle forhold som påberopes som hevingsgrunnlag, gi leverandøren en frist til å rette, foreta en reell vurdering av om det også ved utløpet av rettefristen foreligger «vesentlig mislighold», og følge opp hevingsvarselet med en hevingserklæring. I Grindgut-saken åpner lagmannsretten i større grad enn i Felleskjøpet – Infor saken opp for at hevingsvarselet kan suppleres med partenes felles forståelse og nye forhold som har oppstått i tiden før og etter hevingsvarselet. I Felleskjøpet – Infor saken har lagmannsretten en mer rigid tilnærming, og dommen kan leses som en advarsel mot å forhandle med leverandøren samtidig som hevingsvarselet fremsettes og rettefristen løper.
1. Tidspunktet for hevingsvurderingen
Dommene drøfter også at kundens vurdering av hvorvidt det er grunnlag for å heve kontrakten må vurderes ut fra situasjonen på hevingstidspunktet. Selv om dette er i tråd med alminnelig obligasjonsrettslige prinsipper, ser vi ofte at både kunder og leverandører lar tidligere problemer og utfordringer i prosjektet være en del av en senere beslutning om å heve.
Dette ble særlig trukket frem i Grindgut-saken, og var en av hovedgrunnene til at lagmannsretten kom til at SVV ikke kunne heve på grunnlag av inntrådt vesentlig mislighold. Lagmannsretten uttaler at tidligere problemer og utfordringer i prosjektet bare er relevante hvis de fortsatt gjør seg gjeldende på hevingstidspunket. Flere av de forholdene som SVV hadde påberopt som hevingsgrunnlag var, ifølge lagmannsretten, rettet opp av IBM før hevingstidspunktet. Selv om IBM tidligere i prosjektet hadde misligholdt sine forpliktelser, ble ikke dette tillagt vekt i hevingsvurderingen.
Lagmannsretten går imidlertid lenger enn dette. Forhold som var rettet «tilstrekkelig» til at IBM, vurdert ut fra situasjonen på hevingstidspunktet, kunne oppfylt sin hovedforpliktelse i tide, ble heller ikke ansett for å utgjøre mislighold, og kunne derfor ikke begrunne heving.
Mislighold er altså ikke av betydning i hevingsvurderingen dersom de på hevingstidspunktet har blitt rettet, og heller ikke dersom de har blitt rettet i en slik grad at leverandøren kunne ha oppfylt kontrakten i tide. Dette illustrerer at kundens vurdering av egen hevingsrett er dynamisk. Selv om kunden har hatt rett til å heve på et tidspunkt, kan denne retten falle bort dersom leverandøren har klart å rette opp misligholdet i tilstrekkelig grad til at det ikke lenger er over hevingsterskelen. Selv om dette prinsippet kan fremstå som selvfølgelig, kan det være utfordrende for kunden å vurdere sin hevingsrett i komplekse kontraktsforhold der faktum stadig endrer seg. Gjentatte mislighold fra leverandøren kan til tross for at de blir rettet også medføre at kunden mister tillit til leverandøren, og gjøre det videre samarbeidet med leverandøren krevende.
2. Flytting av milepæler og fristforlengelse
I både Grindgut- og Felleskjøpet – Infor saken legger lagmannsretten til grunn andre milepæler og frister enn de kundene baserte sin hevingsrett på. Dette medførte at domstolen og kunden satte ulike datoer for når leverandørens forsinkelse oppstod, og dermed også ulike tidspunkter for når kunden hadde rett til å heve som følge av vesentlig forsinkelse.
I Felleskjøpet – Infor saken legger lagmannsretten, i motsetning til FKA (og tingretten), til grunn at partene var enige om å utsette leveringsdato for en av de dagbotbelagte milepælene (M3), og at partene heller ikke hadde fastsatt en ny leveringsfrist for denne milepælen. På denne bakgrunn legges det til grunn at det ikke lenger fantes en fastsatt leveringsfrist å oversitte, og at det dermed heller ikke forelå noen aktuell forsinkelse som ga FKA rett til å heve. Dette illustrerer at kunden må være varsom med å diskutere fristutsettelser eller forhandle med leverandøren om endringer i fremdriftsplanen, uten samtidig formelt å fastholde allerede kontraktsfestede datoer og eventuelle misligholdsbeføyelser.
Når det gjelder Grindgut-saken ville IBM vært betydelig forsinket dersom milepælene og fristene som fulgte av kontrakten og godkjente endringsordre hadde blitt lagt til grunn. Lagmannsretten ga imidlertid IBM medhold i krav på fristforlengelse og flytting av disse milepælene på grunnlag av påberopte, men ikke endelig godkjente, endringsordre. Dette resulterte i at de avtalte milepælene ble flyttet med i alt 250 dager. Fristen for når SVV hadde hatt rett til å heve som følge av antesipert forsinkelse (milepælsdatoer med tillegg av 100 dager) ble forskjøvet tilsvarende, og medførte at SVV ikke fikk medhold i sitt hevingskrav.
Kunden kan følgelig ikke uten videre legge til grunn de fristene og milepælene som fremgår av kontrakten og eventuelle godkjente endringsordre når de vurderer egen hevingsrett. Det må foretas en vurdering av alle faktiske forhold som kan medføre at leverandøren får medhold i fristforlengelse og flytting av milepæler, herunder endringsanmodninger og eventuell korrespondanse mellom partene om fristene.
3. Terskelen for heving
Dommene illustrerer også at terskelen for å heve en kontrakt er svært høy, både basert på aktuelt mislighold/forsinkelse og antesipert mislighold/forsinkelse. Felleskjøpet – Infor saken gir veiledning når det gjelder terskelen for heving basert på aktuelt vesentlig mislighold, mens Grindgut-saken gir veiledning når det gjelder terskelen for heving basert på antesipert vesentlig forsinkelse.
a. Terskelen for heving basert på vesentlig aktuelt mislighold og forsinkelse
De aller fleste IT-kontrakter og kontrakter generelt, inkludert SSA-T som Felleskjøpet – Infor saken var basert på, gir kunden hevingsrett dersom det foreligger «vesentlig mislighold».
I Felleskjøpet – Infor saken ser lagmannsretten først hen til hva som ligger i dette vesentlighetskrevet generelt, og viser til juridisk litteratur hvor det fremgår at det er en forutsetning at «misligholdet er av en slik art og/eller omfang» at det gir kunden «rimelig grunn for å si seg løst fra kontrakten», og at svaret etter rettspraksis beror på en «nokså sammensatt helhetsvurdering».
Lagmannsretten legger imidlertid til grunn en skjerpet hevingsterskel i Felleskjøpet – Infor saken. Bakgrunnen for dette er blant annet at (i) prosjektet gjaldt levering av et omfattende IT-system som skulle spesialtilpasses kundens virksomhet, (ii) det i slike leveranser ikke er uvanlig med forsinkelser, og at det også kan oppstå behov for re-planlegging underveis, og (iii) at leverandøren over lang tid hadde nedlagt en betydelig innsats i prosjektet.
I Grindgut-saken la retten til grunn at leverandørens mislighold var knyttet til brudd på en biforpliktelse (prosjektstyring), og ikke hovedforpliktelsen (resultatforpliktelsen). Lagmannsretten åpner for at brudd på en biforpliktelse kan gi hevingsrett, men likevel slik at «det skal en del til», særlig der mislighold av en biforpliktelse «ikke er til hinder for at resultatforpliktelsen kan oppfylles i tide».
b. Terskelen for heving basert på vesentlig antesipert forsinkelse
I begge sakene anførte kunden at kontrakten kunne heves på bakgrunn av antesipert vesentlig forsinkelse.
I Felleskjøpet – Infor saken går ikke lagmannsretten nærmere inn på dette spørsmålet. Ifølge lagmannsretten hadde FKA tidligere fastholdt kontrakten til tross for at de hadde fått informasjon om at prosjektet ville bli ytterligere 10-12 måneder forsinket. Selv om en forsinkelse av et slikt omfang isolert sett kunne gitt grunnlag for heving basert på antesipert forsinkelse, mente lagmannsretten at det ikke kunne ha kommet som noen overraskelse på FKA når Infor kort tid før hevingen igjen opplyste om at prosjektet ville bli 10 måneder forsinket. Den antesiperte forsinkelsen kunne derfor, etter lagmannsrettens syn, ikke gi grunnlag for heving. Dette kan leses som at lagmannsretten mente FKA hadde akseptert den varslede forsinkelsen på 10-12 måneder, og at de kun ville hatt hevingsrett dersom leverandøren ble forsinket utover denne allerede varslede forsinkelsen.
Grindgut-saken gir noe veiledning når det gjelder hva som skal til for å heve basert på antesipert vesentlig forsinkelse, og oppstiller et særlig strengt beviskrav. Lagmannsretten viser til at kontrakten mellom partene (PS2000) gir rett til å heve ved antesipert forsinkelse hvis det ut fra informasjonen på hevingstidspunktet er «klart» at leverandøren vil overskride en dagbotsanksjonert milepæl med mer enn 100 dager.
Etter lagmannsrettens syn tilsier uttrykket «klart» at det kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Lagmannsretten uttaler at det kreves «noe nær visshet» for at det vil oppstå vesentlig mislighold eller at det er «noe nært sikkert» at et slikt mislighold vil inntre. Dersom det ikke kan «utelukkes» at leveransen kunne vært ferdig på et tidligere tidspunkt, eller det «realistisk sett» kunne latt seg gjøre å rekke fristen, er det ikke grunnlag for å heve.
Dette beviskravet kan, ifølge lagmannsretten, oppfylles på to måter. Beviskravet er for det første oppfylt dersom det etter en konkret vurdering av planer, aktuell fremdrift og tilgjengelige ressurser på hevingstidspunktet er klart at det vil inntre vesentlig forsinkelse. Det er også relevant å se hen til om det forelå forseringsmuligheter. Beviskravet er for det andre oppfylt dersom leverandøren gir en «utvetydig tilkjennegivelse» om at det ikke finnes noen muligheter for å levere i tide. Det skal imidlertid mye til for at en leverandør anses for å ha gitt en slik tilkjennegivelse. I Grindgut-saken var selv ikke en presentasjon fra leverandøren om at prosjektet ville bli flere hundre dager forsinket tilstrekkelig, blant annet fordi lagmannsretten mente dette var et forslag til fremdrift og ikke absolutte sannheter.
4. Tap av hevingsrett ved «passivitet»
I begge dommene legger lagmannsretten vekt på det de mener er kundens passivitet når de mottar informasjon fra leverandøren.
I Felleskjøpet – Infor saken hevdet FKA at forsinkelsen løp fra 30. juni 2015. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at FKA mistet retten til å heve avtalen ved at FKA fastholdt avtalen, og lot Infor fortsette arbeidet i omtrent én og en halv måned etter utløpet av dagbotperioden, ca. 8. oktober 2015 og frem til 20. november 2015. Lagmannsretten legger også til grunn at FKA fikk opplysninger fra Infor 10. desember 2015 om at prosjekter var ti til tolv måneder forsinket. Da FKA til tross for dette ikke hevet kontrakten konkluderer lagmannsretten med at FKA heller ikke senere kunne heve på bakgrunn av at dette var en antesipert forsinkelse.
I Grindgut-saken får passivitetsbetraktninger betydning for hvilke milepælsdatoer som legges til grunn for vurderingen. IBM anførte at de hadde krav på fristforlengelse som følge av tre endringsanmodninger. Dette forutsatte at SVV urettmessig hadde underkjent et kontrollpunkt. Lagmannsretten konkluderer med at SVVs underkjennelse av kontrollpunktet var urettmessig.
SVV begrunnet underkjenningen blant annet med at IBM hadde levert mindre av løsningen enn avtalt. IBM hadde flyttet en betydelig andel av leveransene fra det underkjente kontrollpunktet til en senere iterasjon, og leveransene til det underkjente kontrollpunktet omfattet derfor langt mindre enn det som var avtalt. Lagmannsretten mente at SVV ble bundet ved passivitet til å akseptere denne endrede volumfordelingen. Etter rettens syn hadde nemlig SVV i omkring ett år fått informasjon om disse endringene uten å fremsette umiddelbare innsigelser. IBM fikk dermed medhold i fristforlengelse/flytting av milepæler som følge av endringsanmodningene.
Dommene viser at kunden må reagere raskt ved mottak av informasjon fra leverandøren som tilsier at det foreligger mangler eller forsinkelser. Samtidig kan ikke dette tolkes som at kunden ikke gis noe tid til å områ seg. Det er derfor viktig at kunden er transparent overfor leverandøren, herunder presiserer hva kunden aksepterer og ikke og fastholder eventuelle misligholdsbeføyelser. Det er en vanskelig balansegang mellom å forsøke å drive prosjektet videre og forhandle om løsninger, og samtidig fastholde hevingsretten dersom prosjektet likevel mislykkes.
5. Avsluttende bemerkninger
Begge dommene illustrerer at kunden må ha inngående kunnskap om alle deler av prosjektet ved vurderingen av egen hevingsrett. De viser også hvor vanskelig dette er i komplekse IT-prosjekter. I begge sakene fremstår det som om kunden har forsøkt å drive prosjektet fremover til tross for mangler og forsinkelser fra leverandøren. Lagmannsrettene tolket imidlertid langt på vei disse forsøkene som aksept av leverandørens mislighold og avkall på tilhørende misligholdsbeføyelser. Kunden må derfor være svært tydelig på forutsetningene som legges til grunn for kundens og leverandørens handlinger der prosjektet går dårlig.
Kundens hevingsrett står ikke sterkere enn tidligere i lys av disse dommene. Lagmannsretten viser stor sympati for at leverandørene har lagt ned mye arbeid i prosjektet og at dette arbeidet ikke skal være forgjeves, og kundene forventes å strekke seg langt i å videreføre prosjektene til tross for leverandørens mislighold og manglende tiltro til at leverandøren vil kunne levere i henhold til kontrakt.
