2.1 Nærmere om arbeidsmiljøloven § 14-12 (5)

Den nye bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 14-12 (5) trekker opp grensen mellom oppdragsavtaler på den ene siden, og innleie av arbeidskraft på den andre siden. Den nye bestemmelsen har følgende ordlyd:

Bestemmelsen angir to hovedkriterier og fire tilleggsmomenter som skal vektlegges ved vurderingen av om det foreligger innleie. Hovedkriteriene om arbeidsledelse og ansvar for arbeidsresultatet innebærer en lovfesting av gjeldende rett. Tilleggsmomentene kan også delvis utledes av gjeldende rett.

Bestemmelsen innebærer likevel en endring i forhold til tidligere rettstilstand. Før lovendringen var de to hovedkriteriene avgjørende for vurderingen. Ifølge rettspraksis skulle de øvrige momentene mest tjene som sperre mot forsøk på omgåelser. Etter lovendringen er tilleggsmomentene gitt større betydning, særlig når det gjelder avtaler hvor arbeidskraft utgjør det bærende elementet i leveransen.

I forarbeidene til bestemmelsen fremgår det at dersom alle tilleggsmomentene er oppfylt, taler det for at ^{(1)Prop. 131 L 2021-2022 s. 47.}:

Det fremgår videre at^{(2)Prop. 131 L 2021-2022 s. 45.} tilleggsmomentene vil:

Det er særlig den lovforståelsen som følger av ovennevnte uttalelser som vil lede til en viss innskjerping sammenlignet med tidligere rettstilstand. Det har vært en bevegelse fra at de to hovedkriteriene er avgjørende, til at det har blitt en mer sammensatt vurdering.

2.2.1 Ledelsen av arbeidet

Det første hovedkriteriet i vurderingen av om en tjenestekjøpsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie er om det er leverandøren eller kunden som utøver arbeidsledelsen. Dersom kunden kontrollerer og leder leveransen av leverandørens tjenester og enkeltpersoner, vil det være et moment som taler for innleie.

I vurderingen av hvem som utøver arbeidsledelsen, er det blant annet relevant hvem som er ansvarlig for den faglige ledelsen av prosjektet og ressursene. Det er også av betydning hvem som er ansvarlig for å sette sammen team og finne en erstatter dersom en konsulent slutter eller av andre grunner tas ut av et oppdrag. Et annet element er om det er kunden eller leverandøren som har de administrative arbeidsgiver- og ledelsesfunksjonene overfor egne ansatte, herunder ansvar for å kontrollere arbeidstiden, innvilge permisjoner, drive sykefraværsoppfølging osv.

Dersom det i all hovedsak er leverandøren som er ansvarlig for å utføre denne typen oppgaver, tilsier det at det er leverandøren som i det vesentlige utøver reell styring og arbeidsledelse over egne ansatte. Dette vil i så fall være et moment som taler imot klassifisering som innleie.

2.2.2 Ansvar for resultatet

Når det gjelder det andre hovedkriteriet, hvem som har ansvaret for resultatet, er det sentrale å fastslå hvilken risiko og hvilket ansvar leverandøren påtar seg gjennom kontraktsforholdet. Dersom leverandøren har ansvaret for resultatet, taler det for at foreligger et reelt oppdragsforhold, og ikke innleie. Derom leverandøren ikke har forpliktet seg til noe mer enn en innsatsforpliktelse, er det et argument i motsatt retning.

Ved vurderingen av dette momentet er det avgjørende å forstå den kontrakts- og prosjektmetodikk som ligger til grunn for de fleste komplekse IT-prosjekter. Avtalene som inngås er normalt omfattende, nettopp som følge av kompleksiteten i de tjenestene kunden kjøper. Ved vurdering av de forpliktelser leverandøren er underlagt må hele avtaleverket ses under ett, inkludert eventuelle konkurransegrunnlag, rammeavtaler, og de underliggende avropsavtaler for det enkelte oppdrag. Selv om SSA-B eller lignende avtaler er utgangspunktet, vil disse gjennom den konkrete reguleringen i bilag etc. kunne resultere i en annen ansvars- og risikofordeling enn hva tilfellet er ved en tradisjonell bistandsavtale.

Dersom avtaleverket inneholder klare forventninger om gjennomføring etter konkrete modeller og oppnåelse av definerte mål, taler det for at leverandøren har en resultatforpliktelse. Tilsvarende gjelder der kunden kan gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser, inkludert krav om erstatning. Det er også relevant å se hen til om leverandøren har tegnet ansvarsforsikring som dekker ansvar ved brudd på kontraktsforpliktelser.

Det følger videre av lovforarbeidene at det taler for oppdragsforhold når det angis tydelige kvalitetskrav til den tjenesten som skal leveres^{(3)NOU 2021:9 s 304} , slik som krav til helhetlig arkitektur, sikkerhet, kompatibilitet, skalerbarhet og innebygget personvern. Mer generelle krav, slik som at leverandøren plikter å utføre oppdraget profesjonelt, effektivt og med høy faglig standard, er også relevante i vurderingen.

Det forhold at avtaleverket åpner for endringer underveis kjennetegner iterative/agile IT-prosjekter. Slike endringsmekanismer kan ikke være diskvalifiserende for klassifisering som oppdragsforhold. En slik lovtolking har også støtte i forarbeidene^{(4)NOU 2021:9 s 304} , som angir at selv om hyppige endringer i arbeidsoppgaver i løpet av avtaleperioden kan tale for innleie, betyr ikke dette at det ikke kan foretas endringer i en oppdragsavtale underveis.

2.2.3 Om det i hovedsak leveres arbeidskraft

Det vil være et moment som trekker i retning av innleie dersom et oppdrag i hovedsak består i å levere arbeidskraft. Dersom en slik leveranse likevel skal anses som oppdragsforhold bør avtalen, etter lovgivers syn, inneholde tydelige elementer av at det foreligger en resultatforpliktelse og at det skal leveres noe mer enn arbeidskraft og den kompetansen leverandørens ansatte besitter.

Et element ved denne vurderingen er om leverandørens leveranse bare omfatter en forpliktelse til å stille et bestemt antall kvalifiserte arbeidstakere til kundens disposisjon, eller om den utgjør en mer komplett tjenesteleveranse. Sentralt i så henseende er om leverandøren leverer tjenester basert på en opparbeidet system-/strukturkapital, altså om den samlende organisasjonens kompetanse og erfaring er strukturert og systematisert gjennom for eksempel metodeverk, standardiserte prosesser, opplæringssystemer, egne IT-systemer mv. som setter leverandøren i stand til å levere den komplette tjenesten kunden etterspør. En slik komplett tjenesteleveranse krever noe langt mer fra leverandøren enn bare å stille med kvalifisert personell basert på kundens kravspesifikasjon, og vil være et moment som taler imot innleie.

Det er også relevant om det er leverandøren eller kunden som stiller utstyr mv. til disposisjon ved gjennomføring av oppdraget. Det faktum at leverandørens ansatte jobber på kundens utstyr der dette anses nødvendig av hensyn til leveransen og/eller eksempelvis sikkerhetsmessige årsaker, kan likevel ikke tillegges avgjørende betydning ved klassifiseringen av en tjenesteleveranse innen IT-sektoren. Her vil selve leveransen i de fleste tilfeller nettopp måtte utføres i kundens egne systemer og med hjelp av kundens utstyr, uten at dette i seg selv må bety at det er snakk om innleie.

2.2.4 Om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet

Et annet moment som kan trekke i retning av innleie er at arbeidet skjer i nær tilknytning til kundens virksomhet. Dersom arbeidet som utføres like gjerne kunne vært utført av kundens egne ansatte, kan det ifølge forarbeidene være en indikasjon på at aktiviteten skjer i nær tilknytning til kundens virksomhet.

I en del IT-prosjekter er det imidlertid en forutsetning eller forventning fra kunden at leverandørens team, i alle fall i perioder, utfører oppdraget fra kundens lokasjoner. Isolert sett vil dette tale for innleie.

Det må likevel kunne legges vekt på at gjennomføringen av moderne IT-prosjekter i praksis skjer på en måte som krever samhandling med kunden og derfor også hel eller delvis tilstedeværelse på kundens lokasjoner. Forarbeidene uttaler også at oppdragsavtaler som gjennomføres “on-site” fortsatt vil være en naturlig og legitim del av norsk arbeidsliv ^{(5)NOU 2021:9 s. 304} . Det er derfor først og fremst i de tilfeller der arbeid “on-site” utfordrer lovens formål om trygge ansettelsesforhold at momentet vil ha betydning i tvilstilfeller.

2.2.5 Om oppdraget dekker et vedvarende arbeidskraftsbehov hos oppdragsgiver

Ved vurderingen skal det også legges vekt på om leverandøren leverer tjenester som dekker et vedvarende arbeidskraftsbehov hos kunden. I så fall vil det tale for at kontrakten bør klassifiseres som innleie.

Særlig relevant i den forbindelse er om oppdraget er tidsbegrenset eller ikke. Dersom en leverandør utfører oppdrag under tidsbegrensede kontrakter, vil det naturlig nok tale imot at oppdraget dekker et vedvarende arbeidskraftsbehov. Eksempelvis er statens standardavtaler tidsbegrensede med mindre det gjøres endringer i den generelle avtaleteksten. Kunden vil som regel ha rett til forlengelse, men en slik rett er også tidsbegrenset. At et oppdrag har en definert start og slutt vil altså være et moment i retning av at det ikke er tale om innleie.

2.2.6 Om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet

Det siste momentet som inngår i arbeidsmiljøloven § 14-12 (5) er om arbeidet skjer innenfor kundens kjerne- eller hovedaktivitet. Det taler for oppdragsforhold dersom det arbeid leverandøren utfører skiller seg fra det kundens egen arbeidsstyrke arbeider med, mens det taler for innleie dersom arbeidet skjer innenfor kundens kjerne- eller hovedaktivitet. I forarbeidene^{(6)Prop. 131 L 2021-2022 s. 47} uttaler departementet følgende om dette momentet:

I praksis kan ingen større aktører drive virksomhet i Norge i 2023 uten ganske betydelige og kontinuerlige investeringer i IT og digitalisering. Dette kan likevel ikke bety at alle norske virksomheter har rådgivning og utvikling knyttet til IT og digitale løsninger som sin kjerne- og hovedaktivitet. Selv om disse virksomhetene har behov for (til dels betydelig) støtte til å gjennomføre IT- og digitaliseringsprosjekter, og selv om de kan ha store IT-avdelinger, vil kjerne- og hovedaktiviteten være en annen.

2.2.7 Helhetsvurdering der formålet med reglene skal tillegges vekt

Vurderingen av grensen mellom oppdragsforhold og innleie skal skje basert på en konkret helhetsvurdering, der alle de ulike momentene nevnt over må ses i sammenheng.

Ved denne helhetsvurderingen gir forarbeidene anvisning på at man må se hen til om det aktuelle avtaleforholdet utfordrer lovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold, slik at innleiereglene bør få anvendelse. Sentralt i denne vurderingen er om lovens formål er ivaretatt gjennom trygge og faste ansettelsesforhold hos leverandøren. Her vil det være relevant om leverandøren har gode lønns- og arbeidsvilkår, godt arbeidsmiljø og velfungerende organer for ansatterepresentasjon mv.

Et annet moment er om de ansatte har større fordeler hos leverandøren enn kunden når det gjelder arbeids- og fagfelleskap, karrieremuligheter og systematisk kompetanseheving innenfor sine spesialiserte fagområder. Dette vil for eksempel være tilfellet dersom kundens kjerne- og hovedaktivitet ligger utenfor det leverandøren driver med og utenfor hva de ansatte har som sine arbeids- og fagområder.