a. Innledning og litt terminologi

Standardavtaler for EDB (elektronisk databehandling) har gjennomgått en betydelig utvikling siden de første norske avtalene ble utformet på 1970-tallet. I en tid preget av teknologisk usikkerhet og begrenset brukerkompetanse, ble standardiserte kontrakter avgjørende for å sikre forutsigbarhet og balanse i forholdet mellom leverandører og kunder. Denne artikkelen gir en oversikt over utviklingen av slike avtaler i Norge, deres historiske bakgrunn, og hvordan de har bidratt til struktur og balanse i et dynamisk marked.

Terminologien i IT-bransjen har utviklet seg i betydelig grad fra 1950-tallet til i dag. Utviklingen reflekterer både teknologiske gjennombrudd og samfunnets økende avhengighet av digitale løsninger.

De tidligste maskinene ble kalt «regnemaskiner» eller «datamaskiner», og de var ofte enorme maskiner brukt til komplekse beregninger i forskning og militæret.

«Stormaskin», eller «Mainframe» beskrev store, kraftige datamaskiner som IBM 704 og UNIVAC. Stormaskiner ble brukt av store organisasjoner til tunge beregningsoppgaver.

«Programvare» eller «Software» ble i den tidlige tiden brukt mest om maskinens kontrollprogrammer (operativsystem mv), mens mye av applikasjonsprogrammene fremdeles var maskinvarebasert.

Terminologien i IT-bransjen har utviklet seg i betydelig grad fra 1950-tallet til i dag. Utviklingen reflekterer både teknologiske gjennombrudd og samfunnets økende avhengighet av digitale løsninger.

På 1970-tallet kom fremvekst av minidatamaskiner og personlige datamaskiner (PCer).

Med lanseringen av IBM-PCen i 1981 ble «PC» et vanlig begrep som beskrev rimelige og små maskiner for privatpersoner og kontorbruk. Ettersom programvaremarkedet vokste, begynte bransjen å selge «programvarepakker» som Microsoft Office, med flere applikasjoner som kunne dekke et bredt spekter av behov.

Uavhengig av størrelse og kapasitet ble samlebetegnelsen «EDB» (Elektronisk Databehandling) mye brukt, og utstyre ble kalt for «EDB-maskiner», «EDB-utstyr» eller «EDB-utrustning». Senere har betegnelsen «IT-utstyr», «PC», Lap-top» og «Programvare» blitt mer vanlig.

b. Avtaletyper

EDB-avtaler omfatter avtaler for anskaffelse, vedlikehold og bruk av utstyr og programvare, samt levering av tjenester som konsulentbistand og utvikling av spesialtilpasset programvare. Eksempler på slike avtaler inkluderer kjøpsavtaler, lisensieringskontrakter, driftsavtaler, tilpasningsavtaler og kontrakter for teknisk vedlikehold.

Standardavtaler er utarbeidet for gjentatt bruk innen samme type transaksjoner. Det finnes to hovedtyper av standardavtaler. For det første ensidig utformede avtaler, ofte laget av henholdsvis leverandørsiden eller kundesiden. Dernest har vi standardavtaler som er utarbeidet og fremforhandlet av representanter for både kunder og leverandører. Sistnevnte avtaletype søker å balansere partenes interesser, men har vært mindre vanlig i EDB-sektoren, hvor leverandørens standardvilkår lenge dominerte.

c. Utviklingen i anskaffelse av datamaskiner

Datamaskiner fikk gradvis innpass i Norge fra slutten av 1950-tallet. Mange forstod at datamaskiner kunne brukes både til matematiske beregninger, og til administrative funksjoner i offentlig forvalting og i privat næringsliv.

På 1960- og 1970-tallet var IBM den helt dominerende leverandøren av datamaskiner og tilhørende programvare. Opprinnelig solgte IBM sine stormaskiner som en helhetspakke, hvor både maskinvare og programvare ble levert samlet uten separat betaling for programvaren. Programvare og tjenester ble sett på som en del av verdien til eller egenskapene ved maskinvaren. Kunder som kjøpte IBM-datamaskiner, fikk tilgang til IBMs programvare uten tilleggskostnader («bundling»). På slutten av 1960-tallet begynte imidlertid det amerikanske justisdepartementet å undersøke IBM for mulige antitrust-brudd.

Bundling av maskiner med programvare og tjenester, sammen med IBMs sterke markedsstilling gjorde det svært vanskelig for andre aktører å komme inn på markedet. Mot slutten av 1970-tallet hadde IBM ca 70% markedsandel i markedet for stormaskiner (i USA). Det amerikanske justisdepartementet reiste en omfattende antitrustsak mot IBM i 1969 på grunn av IBMs dominerende posisjon. Saken var en av de lengste og mest kjente antitrustsakene i amerikansk historie og varte i nesten 13 år før den ble avsluttet uten dom i 1982.

Bl a. på grunn av antitrustsaken besluttet IBM å skille maskinvare fra programvare og tjenester. («unbundling»). Fra 1969 begynte de å prise programvare separat, noe som gjorde det mulig for kunder å kjøpe kun programvare eller tjenester uten å være bundet til IBMs maskinvare.

Selv om antitrustsaken ble avsluttet uten dom, hadde den stor betydning for IT-bransjen. Den bidro til å åpne markedet for nye aktører og akselererte utviklingen av en konkurransepreget programvareindustri. I tillegg etablerte den presedens for regulering av teknologiselskaper med stor markedsmakt, noe som har påvirket senere antitrustsaker mot andre store teknologiselskaper som Microsoft på 1990-tallet og Google og Amazon i nyere tid.

a. Anskaffelser av EDB-maskiner og programvare

På 1970-tallet var det som nevnt leverandørenes egne standardformularer som preget markedet, spesielt i privat sektor. Disse var ofte direkte oversettelser av amerikanske kontrakter, som hverken var tilpasset norsk språk eller lov­givning.

Et problem i denne perioden var mangelen på forståelige kontraktsvilkår og systematikk, noe som førte til hyppige misforståelser og konflikter. Leverandørene (de norske salgsselskapene – datterselskap av de store utenlandske leverandørene) tilbød ofte «side letters» som fravek standardformularene, noe som skapte manglende oversikt og juridisk usikkerhet. I flere tilfelle førte slike side letters til at ledelsen i norske «døtre» ble sparket på grunn av avvik fra selskapets kontrakts-policy.

IBMs dominerende stilling også i det norske markedet medførte at det var IBMs kontraktsvilkår og leveranseavtaler som var nærmest enerådende i det Norske markedet på 1960-tallet, og gjennom store deler av 1970-tallet. Alle de øvrige leverandørene (f. eks. Univac, Honeywell Bull, Burroughs, Control Data og Hewlett Packard) fulgte IBMs eksempel og benyttet liknende kontrakter. Spesifikasjoner for leveranser var basert på maskinens tekniske egenskaper, snarere enn på funksjonelle krav fra kjøpersiden.

Historien om statlige EDB-anskaffelseskontrakter i Norge begynner på 1970-tallet. Dette var en tid preget av rask teknologisk utvikling og et økende behov for effektivisering av offentlige tjenester. I denne perioden var EDB, og EDB-avtaler et relativt nytt felt, og mange av de avtalene som ble inngått var preget av manglende erfaring og forståelse av kundenes funksjonelle behov.

I min spesialfag-avhandling fra 1972–73 til juridisk embetseksamen skrev jeg om «Ansvarsfraskrivelser i edb-kontrakter». Der påpekte jeg at det var betydelige utfordringer knyttet til de kontraktene som ble benyttet i bransjen på grunn av leverandørenes massive ansvarsfraskrivelser. Som konsulent i Statens Rasjonaliseringsdirektorat (forløperen til Digitaliseringsdirektoratet og DFØ) fra 1974 til 1979 fikk jeg i oppdrag å arbeide med videreutvikling av Statens standardavtaler (SSA). Målet var å sikre bedre og mer rettferdige avtalevilkår for staten ved anskaffelse av EDB-utrustning fra dominerende leverandører, og skape mulighet for Norske leverandører til å bli med i konkurransen.

På 1960- 1970- og 1980-tallet var «EDB-avtaler» primært knyttet til kjøp av hardware og lisenser for programvare. En interessant trend på 1990-tallet var fremveksten av «shrink-wrap»- og «click-wrap»-avtaler, som ofte følger med programvareprodukter. Disse avtalene ble kritisert for å utfordre etablerte prinsipper for avtaleinngåelse, men de ble likevel vanlige i programvaremarkedet.

Historien om statlige EDB-anskaffelses­kontrakter i Norge begynner på 1970-tallet. Dette var en tid preget av rask teknologisk utvikling og et økende behov for effektivisering av offentlige tjenester.

b. IKT- og digitaliseringspolitikk

Fremveksten og utviklingen av en norsk IKT-politikk har siden starten på 1960-tallet vært preget av en konflikt mellom ønsket om sentral styring og kontroll med utviklingen og utnyttelse av statens innkjøpsmakt på den ene siden, og ønsket om lokal selvbestemmelse og tilrettelegging for et fritt fungerende marked med rom for lokale leverandører på den annen side. ^{(3)Jansen, Arild Fra Emma til MinSide, side 6 flg. https://www.jus.uio.no› afin › EMMA2007_AJ,}

Denne utviklingen har i perioder svingt mellom initiativ for sentral styring og samordning på den ene side, og frislipp av kategorien «la de tusen blomster blomstre», med frivillighet og lokal selvstendighet og selvstyre på den andre siden. I nevnte artikkel av Arild Jansen (se fotnote 2), fremgår at:

Artikkelen beskriver på en utmerket måte de konfliktlinjene som eksisterte (og fortsatt eksisterer) knyttet til styring av IKT-politikken og digitaliseringen av det offentlige Norge.

Rådet for Databehandling i Staten («DB-rådet») ble opprettet ved kgl.res. av 23. mars 1961, for å kvalitetssikre IT-anskaffelser. Mandatet ble fornyet ved kgl.res. av 3. mai 1974. I henhold til dette skulle alle større IT-anskaffelser i staten (med verdi over kr. 200 000) forelegges for Rådet til (rådgivende) uttalelse, og det skulle redegjøres for hvordan norskprodusert utstyr er vurdert i anskaffelsen. Rasjonaliseringsdirektoratet var sekretariat for rådet, og direktoratet ga bistand med anbudsinnbydelser, evaluering av tilbud og kontraktsforhandlinger til statsinstitusjoner som ønsket det. Rådet ble nedlagt i 1981, etter fremleggelsen av NOU 1978:48 «Desentralisering og effektivisering av offentlig databehandling»^{(4)NOU 1978:48 «Desentralisering og effektivisering av offentlig databehandling».} som ble behandlet i St.meld. nr. 12 (1982–83). ^{(5)St.meld. nr. 12 (1982–83).}

c. Statens standardavtaler

Rådet for databehandling i staten så at leverandørenes avtaler var svært ufordelaktige og utilstrekkelige. Det tok derfor initiativet til å lage de første standard avtaleformularene om henholdsvis kjøp og vedlikehold av EDB-utstyr (SSA-K og SSA-V).

De første avtalene ble laget på begynnelsen av 1970-tallet av h.r. adv. Ole Torleif Røed, direktør Svein A. Øvergaard i Administrasjonsdepartementet og Per Scott som ledet arbeidet fra Rasjonaliseringsdirektoratets side.^{(6)https://anskaffelser.no/avtaler-og-regelverk/statens-standardavtaler-ssa/ssa-enes-historie-og-bakgrunn} Jeg overtok dette arbeidet som nyansatt jurist i Rasjonaliseringsdirektoratet i 1974, og hadde hovedansvaret frem til 1979.

Senere har arbeidet vært ledet av ansatte i Rasjonaliseringsdirektoratet og dets etterfølgere (Statskonsult, Statskonsult AS, Direktoratet for forvaltning og IKT, Digitaliseringsdirektoratet og fra 1.9.2020 Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ)).

Andre som aktivt har bidratt i revisjoner av avtalene er b. a. Senter for rettsinformatikk (SERI) ved det Juridiske fakultet, Universitetet i Oslo og senere også innleide eksterne advokater. Fra 2015-revisjonen har også IKT-Norge (forening for IKT-leverandører) bidratt aktivt i revisjonsarbeidet, med bistand fra eksterne advokater.

Disse standard avtaleformularene har nå en over 50-år gammel historie og har blitt revidert og tilpasset gjennom årene i takt med utviklingen av teknologi og endringer i markedet.

d. Hensynet bak utviklingen av Statens standardavtaler

De første standardavtalene ble utviklet for å styrke statens forhandlingsposisjon overfor leverandørene. I samarbeid med Industridepartementet ble det lagt til rette for norsk dataindustri, og det ble gjennomført prosjekter for forskning og utvikling (Dette var før innføringen EU’s anskaffelsesregler, og det var noe videre rom for tilrettelegging for nasjonale industripolitiske retningslinjer). Dette sammen med krav om at anbudsinnbydelser skulle legge til rette for mulige tilbud fra norske leverandører førte til et betydelig oppsving for norske leverandører – særlig for Norsk Data AS.

Norsk Data hadde på 1970- og 1980-tallet betydelig suksess i det norske og internasjonale markedet, noe tidligere generalsekretær i IKT-Norge, Per Morten Hoff, påpeker i forordet til boken «Norsk Data – hva gikk galt»^{(7)«Mysteriet Norsk Data - hva gikk galt?» Alfatroll Tor Olav Steine Forlag 2020.}. Det fremgår der at:

Kombinasjonen av industripolitiske retningslinjer, Rådet for Databehandling i Staten/Rasjonaliseringsdirektoratet og utviklingen av de kundeutformede Statens Standardavtaler var medvirkende til Norsk Datas suksess på 1980-tallet. Norsk Data sine løsninger fikk i Norge særlig stor utbredelse i offentlig forvaltning.

De første standard­avtalene ble utviklet for å styrke statens forhandlingsposisjon overfor leveran­dørene.

På slutten av 1980-tallet og begynnelsen av 1990-tallet var tiden for såkalte minimaskiner i ferd med å løpe ut, og det samme gjaldt proprietære løsninger. Flere av de internasjonale aktørene baserte seg på varianter av Unix operativsystem, som (med visse modifikasjoner) gjorde det mulig å kjøre den samme applikasjonsprogramvaren på utstyr fra forskjellige leverandører. Det medførte større fleksibilitet for kundene til å kjøpe maskinvare fra forskjellige leverandører, og unngå innelåsingseffekter i forhold til én enkelt leverandør. Personlige datamaskiner tok over, og det ble i bransjen et fokus på horisontal integrasjon basert på standarder.^{(8)Jfr Arild Haraldsen «Arven etter Rolf Skaar» i Computerworld Norge, 30.5.2023}

Med fremveksten av nye teknologier, ble det utviklet flere spesialiserte avtaler, som konsulentavtaler utviklingsavtaler og tilpasningsavtaler, samt driftsavtaler, for å møte de spesifikke kravene i markedet. Programutviklingsavtalen (SSA-U) og tilpasningsavtalen (SSA-T) ble introdusert for å håndtere nye former for programvareutvikling og tilpasning av standardløsninger. Det finnes i dag en rekke forskjellige kontrakts-standarder på anskaffelser.no^{(9)https://anskaffelser.no/avtaler-og-regelverk/statens-standardavtaler-ssa}

e. Endringer i innkjøpsstrategier og anskaffelse av skytjenester

Mot slutten av 1990-tallet og begynnelsen av 2000-tallet ble Forvaltningsnettsamarbeidet (FNS) etablert. Dette var opprinnelig et samarbeid mellom staten ved Arbeids- og administrasjonsdepartementet (AAD) og kommunene ved Kommunenes Sentralforbund. Formålet var å etablere en felles innkjøpsordning på tele- og dataområdet for hele offentlig sektor. Nye rammeavtaler som skulle forenkle prosessen og sørge for at offentlige etater kunne dra nytte av bedre priser og betingelser ble utlyst^{(10)Jfr. Samordning av statlige innkjøp Kapittel 4.3 (Oslo Economics-rapport 2011-8), s 41 flg.}. Forvaltningsnettavtalene ble lagt inn i Statens Forvaltningstjeneste/Statskjøp i 2000. Sentraliseringen av innkjøpsmakt førte imidlertid til en utfordring med hvordan man skulle balansere hensynet til lokalt næringsliv og fri konkurranse i markedet med behovet for kostnadseffektivitet i offentlige innkjøp. Statskjøp ble nedlagt, og Forvaltningsnettavtalene ble avviklet i april 2002 med begrunnelsen (v/arbeids- og administrasjonsminister Victor D. Norman):

Anskaffelser.no under DFØ har i dag et rikholdig utvalg av standardavtaler og veiledninger for valg av avtalemal, og for bruk av de enkelte avtalemalene. Nye maler har blitt utviklet etter hvert som markedet og leveransemodellene har endret seg.

Med fremveksten av skytjenester har vi sett en ny utvikling i avtalestrukturen. Leverandørstyrte standardkontrakter har blitt mer vanlige, og disse er ofte ikke tilpasset individuelle kunders behov. Det er nærliggende å trekke parallellen tilbake til IBM, og de øvrige leverandørenes kontrakts-praksis på 1960- og 70 tallet. Det er også en økende bekymring rundt knyttet til innelåsingseffekter, rettigheter til data, personvern, sikkerhet og sårbarhet. Dette er særlig aktuelt, ettersom mange av de største leverandørene er amerikanske selskaper med datasentre i mange jurisdiksjoner rundt i verden, og det det i utgangspunktet kan være full replisering av data på tvers av regionene.

Med fremveksten av skytjenester har vi sett en ny utvikling i avtale­strukturen.

Staten har i dag en ambisiøs agenda for å styre mer av sine IT-kjøp, med en tydelig retning mot å sentralisere innkjøpene for å oppnå bedre vilkår og priser. Dette har ført til en debatt om hvordan det påvirker små og mellomstore bedrifter, som ofte føler seg utestengt fra konkurransen om store offentlige kontrakter.^{(12)Jfr. Artikkel av Lennart Hovland i Anbud 365, 1. februar 2019}

Ett eksempel er etableringen av «markedsplass for kjøp av skytjenester» som ble etablert i 2020. Om etableringen het det i statsbudsjettet for 2020 at «Markedsplassen skal gjøre det enklere for virksomhetene å anskaffe sikre, lovlige og kostnadseffektive skytjenester, gi dem oversikt over tilbudet i markedet, prosesstøtte i anskaffelsesprosessen, og støtte til sikkerhets- og risikovurderinger.» Markedsplassen og rammeavtalene som inngås med leverandører skal kunne brukes av statlige etater, kommuner og fylkeskommuner og av leverandørmarkedet for rådgivning om og tilbud av skytjenester.