Birkenstock-sandaler er ikke beskyttet av opphavsrett

Tysk høyesterett med ny avgjørelse som nyanserer verkshøydekravet for kunsthåndverk/brukskunst

Tysklands føderale høyesterett for sivil- og straffesaker, Bundesgerichtshof («BGH»), har nylig konkludert med at Birkenstocks populære sandalmodeller «Madrid» og «Arizona» ikke nyter opphavsrettslig vern.^{(1)I ZR 16/24, åpent tilgjengelig her: https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288&nr=140774&anz=1209&pos=29&Blank=1.pdf.} Sandalene oppfylte ikke kravet om original og individuell skapende åndsinnsats (kravet om verkshøyde/originalitet).

Avgjørelsen er interessant da den, sammen med øvrig nyere rettspraksis fra EU-domstolen, bidrar til å nyansere og videreutvikle sondringen mellom funksjonelle og ikke-funksjonelle (eller kunstneriske) elementer i såkalt kunsthåndverk (eller «brukskunst»), jf. åndsverkloven § 2 annet ledd bokstav j (og i forlengelsen Direktiv 2001/29/EF art. 2(a)).

Det finnes begrenset med rettspraksis om opphavsrettsbeskyttelse for brukskunst i Norge. Fra EU-domstolen har det de siste årene vært en utvikling innen tematikken. BGHs avgjørelse har naturligvis ingen direkte virkning utenfor Tyskland, men nasjonale domstoler i både EØS og EU skal legge opphavsrettsdirektivene til grunn for å oppnå såkalt direktivkonformitet. Avgjørelsen fra BGH kan dermed bidra til å klarlegge grensene for opphavsrettsbeskyttelse for brukskunst etter opphavsrettsdirektivet.

I tråd med gjeldende EU-domstolspraksis understreket BGH at åndsverk må være originalt og gjenspeile opphaverens personlighet gjennom frie og kreative valg. Videre bekreftet BGH at rent tekniske eller funksjonelle verk ikke nyter beskyttelse. Ved anvendelse av disse prinsippene på Birkenstocks sandaler fant BGH at eventuelle kreative bidrag i designene var for beskjedne til å oppnå det nødvendige nivået av kunstnerisk originalitet. Birkenstock-avgjørelsen er enda et eksempel på at det i praksis kan være utfordrende å sannsynliggjøre at det kreative handlingsrommet er benyttet i tilstrekkelig grad for brukskunst. Den kan også bidra til å presisere prinsippene tidligere fastsatt av EU-domstolen i C-683/17 (Cofemel).

Avgjørelsen fra BGH kan dermed bidra til å klarlegge grensene for opphavsrettsbeskyttelse for brukskunst etter opphavsrettsdirektivet.

I Cofemel, som omhandlet klær, forela Portugals høyesterett EU-domstolen spørsmål om originalitetsnivået som kreves for at brukskunst skal kunne nyte vern etter opphavsretten, altså den nærmere terskelen for verkshøydevurderingen. Som i Norge, var det ikke i Portugal noen fullstendig klar eller enhetlig rettspraksis på forholdet mellom funksjonelle og ikke-funksjonelle verk, herunder klare retningslinjer for hvordan den konkrete vurderingen skal foretas. I tråd med etablert rett, jf. også C‑145/10 (Painer), bekreftet EU-domstolen at det første kravet er at verket må reflektere opphaverens personlighet, som et uttrykk for dennes frie og kreative valg. For det andre vil opphavsretten kun omfatte de elementer i verket som nettopp gir uttrykk for kunstnerens frie og kreative valg. EU-domstolen presiserte at konseptet av et verk nødvendigvis innebærer at det finnes en gjenstand som er identifiserbar med tilstrekkelig presisjon og objektivitet. Dette er en forutsetning for å kunne håndheve rettigheten. EU-domstolen har videre understreket at man ikke vil oppfylle kravet om presisjon og objektivitet dersom disse elementene hovedsakelig baseres på opphaverens individuelle og subjektive opplevelser. Verket vil heller ikke oppfylle originalitetskravet dersom verket er diktert av tekniske hensyn, regler eller begrensninger, som ikke gir rom for kreativ frihet.

Dersom verket oppfyller karakteristikkene omtalt ovenfor, vil det ifølge Cofemel oppfylle verkshøydekravet. Ved vurderingen av beskyttelsesomfanget er det ikke avgjørende om verket er brukskunst eller annen type åndsverk. I Cofemel var det liten tvil om at klærne genererte en «spesifikk og estetisk signifikant visuell effekt». Dette var imidlertid ikke tilstrekkelig. Den visuelle effekten bidro i liten grad til at verket kunne karakteriseres som identifiserbart med tilstrekkelig presisjon og objektivitet. Når verket, her klærne, har et klart funksjonelt formål, må det noe mer til enn å vise til en spesifikk og estetisk signifikant visuell effekt. Verket må også påvise opphaverens personlighet, som uttrykk for dennes frie og kreative valg. Det var ikke tilfellet i Cofemel. Klærne oppfylte dermed ikke originalitetskravet/verkshøydekravet.

I Birkenstock gjentar BGH flere av vurderingene i Cofemel, og presiserer videre at et verk ikke nyter opphavsrettslig vern dersom det utelukkende består av teknisk nødvendige, valgfrie eller utskiftbare, men tekniske betingede trekk, og ikke viser noen kunstnerisk prestasjon. Den blotte utnyttelse av et teknisk-konstruktivt spillerom eller utskiftning av et teknisk trekk med et annet oppfyller ikke verkshøydekravet.

Birkenstock-avgjørelsen illustrerer den grunnleggende forskjellen mellom kunstneriske og funksjonelle elementer i et verk. Spørsmålet var om verkets kunstneriske elementer var diktert av dets funksjon, og om denne utformingen nådde et nivå som berettiger opphavsrettslig beskyttelse. BGH konkluderte med at sandalene ikke nøt opphavsrettslig vern. I saken var det ikke omstridt at sandalene formidlet et konsistent og karakteristisk helhetsinntrykk, og var objektivt identifiserbare.

Problemet var at de ikke oppfylte verkshøydekravet som følge av at de ikke var originale, i den forstand at de var opphaverens egne intellektuelle verk. Birkenstock hadde ikke sannsynliggjort en tilstrekkelig utnyttelse av det kunstneriske spillerommet. Det kunne ikke godtgjøres at Birkenstock-sandalene skilte seg kunstnerisk fra den ordinære utformingen av ergonomiske sandaler som allerede var kjent på 1960- og 1970-tallet, som er tidspunktet de aktuelle modellene ble skapt. Opphaveren hadde holdt seg til det kjente og innenfor det håndverksmessige området til en ordinær skomaker eller ortopedisk skomaker. Det var ikke mulig å utlede utfra dette at Birkenstock hadde utnyttet de eksisterende designmulighetene på en slik kreativ måte som reflekterte vedkommendes personlighet. Tvert imot fant BGH det bevist at sandalene i første rekke var innrettet mot å skape et produkt som var særlig «sunt» for foten, men som også samtidig var salgbart. Dette harmonerer langt på vei med norsk rettspraksis, men Birkenstock-avgjørelsen innebærer en nærmere konkretisering av forholdet mellom funksjonelle og ikke-funksjonelle elementer (formelementer) i brukskunst.

Verkshøydekravet for brukskunst har vært behandlet av Høyesterett i Rt. 1962 s. 964 (Wegner), Rt. 2012 s. 1062 (Tripp Trapp), Rt. 2013 s. 822 (Ambassadør) og HR-2017-2165-A (Il Tempo Gigante). Rt. 2013 s. 822 (Ambassadør) gjaldt bygningskunst og berørte også forholdet mellom funksjonalitet og verkshøydekravet.

I Il Tempo Gigante presiserte Høyesterett at ordet «originalt» ikke innebærer et krav om nyhet, men at det må være skapt noe som har en viss grad av individualitet og kreativitet, og at det ved «originalitetsbedømmelsen skal tas hensyn til både enkeltelementer i verket og til verket bedømt som en helhet», samtidig som «[o]gså en original sammenstilling av kjente enkeltelementer kan oppfylle verkshøydekravet». Beskyttelse forutsetter, i henhold til EU-domstolens avgjørelse i C-145/10 (Painer), at opphaverens intellektuelle frembringelse er uttrykk for dennes frie og kreative valg. Generelt er det lagt til grunn en relativt lav terskel for å oppfylle verkshøydekravet, likevel er det også klart at det skal trekkes en nedre grense for hva som kan anses som et opphavsrettslig verk. EU-domstolen har i C-5/08 (Infopaq I) kommet til at et lite tekstutdrag på 11 ord fra avisartikler var tilstrekkelig. Dette eksemplet skiller seg imidlertid fra Birkenstock-eksempelet ettersom førstnevnte gjelder tekst (ikke-funksjonelt verk), mens sistnevnte gjelder brukskunst (funksjonelt verk).

I Ambassadør har Høyesterett fastslått at det ikke gjelder noen strengere norm for verkshøydevurderingen for bygningskunst isolert sett. At dette likevel fort kommer på spissen skyldes at det for funksjonelle verk ofte er utfordrende å skille mellom de funksjonelle og ikke-funksjonelle elementene ved verkshøydevurderingen. Dersom det viser seg at det faktisk er de funksjonelle elementene som utelukkende utgjør verkets originalitet, så skal i utgangspunktet konklusjonen bli at det ikke foreligger verkshøyde i opphavsrettslig forstand.^{(2)Dette har vært ansett som rimelig sikker rett, se bl.a. Opphavsrett, 2. utg., 2019 s. 110 flg.} I så tilfelle er rettighetshaver bedre stilt ved å gå veien om designregistrering, alternativt (og som siste skanse) hevde etterlikningsvern etter markedsføringslovens bestemmelser.

I Tripp Trapp konkluderte Høyesterett med at Stokkes barnestol oppfylte verkshøydekravet. I tråd med en sakkyndiguttalelse i saken ble dette beskrevet som «et harmonisk, rytmisk og ‘musikalsk’ preg, med en utforming som formidler trygghet og soliditet». Høyesterett vektla det faktum at Tripp Trapp-stolen på introduksjonstidspunktet på 1970-tallet «var original og god – konseptet var egnet til å vekke oppsikt». I sin vurdering henviste Høyesterett til utenlandske rettsavgjørelser vedrørende Tripp Trapp-stolen, inkludert danske Højesterets dom U 2001 747 H hvor det følger at stolen har «et banebrytende helt usedvanlig egenartet design». Lagmannsrettens vurdering, som Høyesterett også tilsluttet seg, var at stolens formelementer «… gir et helhetspreg av originalitet, som er resultat av en selvstendig, skapende innsats. Formgivningen fremstår som særpreget og med stor grad av nyskapning sammenlignet med eksisterende stoler. Kravene til åndsverk er etter dette klart oppfylt.» Tilsvarende konkluderte Høyesterett i Ambassadør at det aktuelle typehuset hadde oppfylt kravet til verkshøyde. I dommen bekreftet Høyesterett at funksjonelle elementer ikke er vernet. Vernet omfattet utelukkende «den særlige utformingen/uttrykk som huset har fått». Som det fremgår i Opphavsrett, 2. utg., 2019 s. 115, kan det antas at Høyesterett i Tripp Trapp har «ment at stolens funksjonalitet kan oppnås på flere forskjellige måter, og at [designeren] ved sin design har utnyttet de valgmuligheter som finnes i så henseende». Tilsvarende bør også kunne legges til grunn for Ambassadør.

Birkenstock bryter ikke fundamentalt med tidligere rettspraksis, men den trekker en noe strengere og klarere ramme for vurderingen av verkshøyde i brukskunst. De tidligere ovennevnte avgjørelser vektlegger opphaverens frie og kreative valg som grunnlag for opphavsrettslig vern. Det Birkenstock-avgjørelsen tilfører, er en mer presis sondring mellom kunstneriske og funksjonelle elementer, og en tydeligere definisjon av hva som kreves for at et verk skal oppnå beskyttelse.

Birkenstock fremhever at kunstnerisk originalitet må gå utover det estetisk tiltalende og representere en unik og individuell skapende innsats som ikke er diktert av funksjonelle krav. Dette innebærer at elementer som er nødvendige for verkets funksjon, eller som kan byttes ut med andre tekniske løsninger, ikke kan danne grunnlag for opphavsrettslig vern. Et verk som primært består av slike elementer, vil derfor ikke oppfylle verkshøydekravet.

Videre understreker avgjørelsen viktigheten av at opphaveren har utnyttet et kreativt spillerom i utformingen av verket. Det må være en demonstrasjon av opphaverens personlighet gjennom valg som ikke er begrenset av tekniske eller funksjonelle hensyn. Selv om et verk kan ha et konsistent og karakteristisk helhetsinntrykk, må det også kunne identifiseres som opphaverens intellektuelle frembringelse, og ikke bare som en funksjonell gjenstand. I dette ligger også at det ikke er tilstrekkelig at det forelå et kreativt handlingsrom ved skapelsen av verket – utnyttelse av kreativ frihet er ikke isolert sett tilstrekkelig for å oppfylle verkshøydekravet. Det må kunne påvises at valgene som ble tatt innenfor dette handlingsrommet var frie og kreative, og ikke bestemt av tekniske behov.

I avgjørelsen ble det også vurdert om etterfølgende momenter skal få betydning for vurderingen av verkshøyde, herunder verkets presentasjon på utstillinger eller kunstfaglig anerkjennelse. Slike bevis hadde blitt lagt frem for å underbygge at sandalene oppfylte verkshøydekravet. Hvorvidt slike etterfølgende bevis er relevante er forelagt EU-domstolen i forbindelse med en annen sak som verserer for BGH (USM Haller).^{(3)EU-domstolen har p.t. ikke tildelt saksnummer; I ZR 96/22 (USM Haller).} I Birkenstock konkluderte BGH uansett at slik dokumentasjon ikke endret konklusjonen om at sandalene mangler verkshøyde.

Birkenstock-avgjørelsen bidrar til å utpensle den nærmere grensedragningen for verkshøyde og brukskunst. Dommen kan potensielt betraktes som «streng», og kan bidra til å heve terskelen for å oppnå opphavsrettsbeskyttelse til brukskunst.